Zakonodaja

Na naslednjih povezavah je nekaj pravnih smernic, ki danes usmerjajo sodobno oglaševanje pri nas. Pri naši analizi oglasov, bomo poskušali upoštevati tudi določene pravne vidike, ki jih je mogoče najti v slovenski zakonodaji.

Slovenski oglaševalski kodeks (PDF)
Povezava: http://www.soz.si/sites/default/files/soz_sok_slo.pdf

Zakon o varstvu potrošnikov
Povezava: http://www.uradni-list.si/1/objava.jsp?urlid=200498&stevilka=4288

Medijsko pravo
Povezava: http://novinar.com/drustvo/zakonodaja/

Oglaševalska zakonodaja in samoregulacija (zbirka zakonov iz področja oglaševanja)
Povezava: http://archive.is/bhfqs

Etični kodeks Društva oblikovalcev Slovenije (PDF)
Povezava: http://www.dos-design.si/doc/Eticni_kodeks_DOS.pdf

Pravni vidiki komuniciranja

V nadaljevanj v ilustracijo navajamo nekaj primerov iz prava, ki se tičejo oglaševanja oz. komuniciranja in ki sta jih v svoji knjigi “Pravni vidiki komuniciranja” iz leta 2004, zbrala Borut Zajc in Aleš Avbreht.

»Pravni vidiki komuniciranja« je prvi celoviti slovenski priročnik, s pomočjo katerega boste spoznali vsa pravna pravila, ki jih moramo upoštevati na različnih področjih komuniciranja.

Spoznali boste kako se izogniti pastem ter zaščititi svoje podjetje ali naročnike pred dragimi tožbami in drugimi nedobrodošlimi posledicami, celo zaporno kaznijo.

Poudarek je zlasti na uporabnih nasvetih in primerih iz prakse, ne pa na teoretičnih razglabljanjih, ki nam v pravem svetu prav nič ne pomagajo.

Končno imate na voljo orodje, ki vas bo vodilo po zakonskih in pravnih čereh komuniciranja — knjiga, na katero se boste lahko obrnili vsakič, ko vas bodo razjedali dvomi ali strah pred posledicami napak v komuniciranju.

Povezava: http://www.zamisel.org/avbreht-ales-zajc-borut-pravni-vidiki-komuniciranja

Iz knjige “Pravni vidiki komuniciranja” (2004), Boruta Zajca in Aleša Avbrehta:

Oglaševanje

Kaj je in kaj ni oglaševanje

Različni predpisi in kodeksi dajejo različne definicije oglaševanja.

Slovenski oglaševalski kodeks določa:

»Sporočilo v oglaševanju (oglasno sporočilo) je vsako obvestilo o obstoju, lastnostih, namenu, prednostih in vrstah izdelka, zajeto v katerem koli sredstvu oglaševanja in objavljeno v katerem koli mediju, s tem da je naročeno in plačano.«

Bistveni elementi oglasnega sporočila po Slovenskem oglaševalskem kodeksu so:

– obvestilo mora biti naročeno,

– obvestilo mora biti plačano,

– gre za obvestilo o obstoju, lastnostih, namenu, prednostih in vrstah izdelka,

– medij, na katerem se oglas pojavi, je nepomemben in ni merilo za presojo o tem, ali gre za oglas ali ne.

Zakon o medijih v 46. členu določa:

»1) Oglaševalske vsebine po tem zakonu so oglasi in druge vrste plačanih obvestil (v nadaljnjem besedilu: oglasi), katerih objavo naroči pravna ali fizična oseba z namenom, da bi s tem pospeševala pravni promet proizvodov, storitev, nepremičnin, pravic ali obveznosti, pridobivala poslovne partnerje, ali si v javnosti ustvarjala ugled in dobro ime. Oglasi se objavljajo za plačilo ali drugo podobno nadomestilo ali z namenom samooglaševanja«

Bistveni elementi oglaševalskih sporočil po Zakonu o medijih so:

– gre za naročilo pravne ali fizične osebe,

– bistven je namen, ki je v pospeševanju prometa proizvodov, storitev, nepremičnin, pravic ali obveznosti, v pridobivanju poslovnih partnerjev, ustvarjanju ugleda ali dobrega imena,

– bistven element je tudi plačilo ali drugačno nadomestilo.

Pri tem je treba opozoriti, da Zakon o medijih oglaševalske vsebine sicer deli na oglase in druge vrste plačanih obvestil, vendar oboje (torej oglase in plačana obvestila) v nadaljevanju združi v pojem oglasov. Ne glede na povedano menimo, da nekaterih plačanih obvestil ni mogoče presojati kot oglase, kar velja predvsem za osmrtnice, t. i. male oglase, različne objave gospodarskih družb, še posebno tiste, ki so obvezne po zakonu.

Praksa kaže, da niti definicija Slovenskega oglaševalskega kodeksa niti definicija Zakona o medijih ne pokriva vsega tistega, kar se v praksi dejansko obravnava kot oglaševanje. Dejstvo, da je oglas naročen in plačan, sicer lahko drži, ni pa to nujno. Oglasni letaki, ki jih podjetje denimo samo izdela in distribuira, niso niti naročeni niti plačani, pa so vseeno nedvomno obravnavani kot oglaševanje. Drži pa, da je naročilo pogoj, če se oglasi pojavljajo na medijih, ki so zunaj upravljanja oglaševalca (časopisi, javna plakatna mesta …). Tudi plačilo ne more biti absoluten pogoj, saj je oglas lahko brezplačen, pa ima lahko po našem mnenju še vedno naravo oglasnega sporočila, če so izpolnjeni drugi elementi, čeprav se v praksi oglasi v medijih in na drugih plačljivih površinah običajno dejansko objavljajo za plačilo.

Po drugi strani pa tudi vsako plačano komuniciranje v medijih, kjer se oglaševanje sicer običajno pojavlja, ne pomeni nujno oglaševanja. Če vsebina plačane ali neplačane objave ni “oglaševalska”, komunikacije po našem mnenju ni mogoče obravnavati kot oglas. “Letaka”, ki bi oznanjal denimo vabilo na novinarsko konferenco podjetja in bi bil distribuiran novinarjem, po našem mnenju ni mogoče šteti za oglas. Prav tako po našem mnenju tudi nekaterih drugih naročenih in plačanih obvestil ni mogoče obravnavati kot oglas. Če neko podjetje denimo s plačanim obvestilom potrošnike obvešča o nevarnosti nekega izdelka, ki ga distribuira, po našem mnenju ne gre za oglas, temveč za (sicer) plačano obvestilo, ki pa nima narave oglaševanja.

Menimo, da je treba oglaševanje prvenstveno obravnavati s presojo naslednjih elementov:

– Javnost

Bistveno je, katero javnost sporočilo dosega, da bi mu lahko pripisali naravo oglasa. Neposredna sporočila potrošnikom, državljanom, gospodarskim družbam … je mogoče šteti za oglas. Sporočila določenim javnostim pa praviloma nimajo narave oglasa. Tako nima narave oglasa sporočilo za medije, če je namen tega sporočila obveščanje novinarjev, ki bodo nato o sporočenih vsebinah pisali (ali pa tudi ne) skladno s pravili svoje stroke. Prav tako nimajo narave oglasa sporočila določenim internim javnostim (npr. zaposlenim v družbi), če je namen sporočil obveščanje o razmerah v družbi. Oglas praviloma tudi ni sporočilo državnim organom, še posebej ne tedaj, ko je vezan na z veljavnimi predpisi določene obveznosti tistega, ki sporoča.

– Enostransko nadzorovana informacija

Bistveno je, da je oglas informacija, ki jo ima v celoti pod nadzorom oglaševalec. Če lahko druga oseba, ki ima pravice na oglasnem mediju (npr. urednik medija), posega v vsebino, ne gre za oglas. Kot posege v vsebino v smislu te navedbe pa ni mogoče obravnavati zahtev medija po uskladitvi oglasa z veljavno zakonodajo. Medij v tem smislu sicer nima pravice samostojno posegati v oglasno vsebino, lahko pa pogojuje objavo z ustrezno uskladitvijo, ki jo mora opraviti naročnik oglasa.

– Sredstvo oglaševanja

Sredstvo, na katerem se oglašuje, ni pomembno, saj je oglaševanje mogoče na vseh sredstvih, ki so primerni za doseganje ciljev oglaševalcev. Bistvo oglaševanja je njegova kreativnost, zato oglaševalci ne razmišljajo le o vsebini in obliki oglasa, temveč tudi o vedno novih sredstvih, s katerimi se bodo približali ciljnim skupinam.

– Vsebina

Vsebina oglasa je lahko vsaka vsebina, ki si jo oglaševalec prostovoljno izbere. Sploh ni nujno, da koristi doseganju ciljev oglaševalca. Iz prakse so namreč znani številni primeri, ko je imelo oglaševanje za oglaševalca izrazito škodljive posledice, pa je še vedno šlo za oglaševanje. Prav tako ni nujno, da gre pri oglaševanju za pospeševanje prodaje ali ustvarjanje ugleda. Lahko gre zgolj za izobraževanje potrošnikov, ki je v poslovnem interesu oglaševalca (npr. da bi uporabniki spoznali, da neki izdelek res potrebujejo, je treba prikazati načine njegove uporabe, posledice uporabe …). Vsebina oglasa je denimo lahko zgolj podoba športnika ali druge znane osebnosti, ki se povezuje z oglaševalcem. Vsebina oglasa lahko posega tudi na področja, ki s samim oglaševalcem sploh nimajo povezave. Tako lahko oglasno sporočilo gospodarske družbe nasprotuje določenim političnim odločitvam, kršitvam človekovih pravic … Zato pravimo, da lahko oglaševalec izbere prav vsako vsebino, ki ne nasprotuje veljavni zakonodaji (npr. spodbujanje etničnega sovraštva). Četudi lahko oglaševalec izbere vsako vsebino, pa vsako enostransko nadzorovano obvestilo ne more biti obravnavano kot oglas. Kot oglas po našem mnenju ni mogoče obravnavati naslednjih (plačanih) obvestil, ki imajo določene specifične namene:

– objav sklicev skupščin gospodarskih družb,

– objav razpisov za prosta delovna mesta,

– vabil na novinarske konference, če so vabila dejansko namenjena novinarjem in ne splošni javnosti,

– obvestil potrošnikom o določenem izdelku, če je namen takih obvestil npr. opozarjanje potrošnikov o nevarnosti določenega izdelka,

– osmrtnic,

– različnih obvestil, ki temeljijo na posebnih predpisih (npr. objave za prevzem, letnih poročil itd.).

Seveda pa je treba poudariti, da se tudi taka obvestila, ki po našem mnenju nimajo lastnosti oglaševanja, v praksi pogosto mešajo z oglaševalskimi elementi. V tem primeru lahko sporočilo delno ali v celoti pridobi naravo oglasa.

V zvezi z opredelitvijo sporočil, ki ne predstavljajo oglaševanja, je treba upoštevati tudi Zakon o medijih, ki v 46/2 členu opredeljuje vsebine, ki jih ne šteje kot oglaševanje. Te programske vsebine so:

– obveščanje izdajatelja v zvezi s programskimi vsebinami njegovega medija (npr. napovedi lastnih izdaj oz. oddaj);

– stranski programski izdelki, ki neposredno izhajajo iz programskih vsebin tega medija;
neodplačne objave v zvezi z izvajanjem javnih služb, kulturnih prireditev in dobrodelnih akcij ter akcij, ki so splošnega pomena za varnost prebivalcev Republike Slovenije;

– neodplačno predstavljanje umetniških del;

– neodplačno navajanje producentov, organizatorjev ali sponzorjev oz. donatorjev umetniških del ter kulturno-umetniških prireditev in dobrodelnih akcij, v okviru medijske predstavitve teh del, prireditev oz. akcij.

Kaj je sredstvo oglaševanja

Slovenski oglaševalski kodeks določa:

»Sredstvo oglaševanja je vsaka oblika materializacije oglasnega sporočila, tako vizualnega (oglas, prospekt, plakat, letak, ogledni karton, katalog, letno poročilo, pano, transparent, cirkularno pismo, svetlobno telo, koledar, nalepka, embalaža, kadar se na njej oglašuje drug izdelek, itd.) kakor tudi avdio in avdiovizualnega značaja (razglas po zvočniku, radijski posnetek, gramofonski ali magnetofonski posnetek, videokaseta, videodisk, tv- ali kinematografski oglas, diapozitiv na filmskem platnu, telop, videotekst, elektronski interaktivni mediji itd.).«

Kot sredstvo oglaševanja Slovenski oglaševalski kodeks opredeljuje vsako možno obliko materializacije. Strinjamo se, da so sredstva oglaševanja neomejena. Da bi se izognili nesporazumom, bi mogoče zgornji definiciji kodeksa dodati še to, da je sredstvo oglaševanja lahko tudi človek. Oseba, ki nosi znake oglaševalca, je sredstvo oglaševanja. Enako velja tedaj, ko oseba “ustno” oglašuje (npr. navaja imena sponzorjev), predstavlja znake na oblačilih, ki jih nosi …

Oglaševanje glede na sredstva in načine distribucije

Pravno gledano obstajajo bistveno različne obveznosti komunikatorja, če gre za t. i. komuniciranje nad črto (above the line) ali če gre za t. i. komuniciranje pod črto (below the line). S komuniciranjem nad črto se v stroki razume komuniciranje v medijih(časopis in revije, radijski in televizijski programi …) ter komuniciranje na javnih plakatnih površinah. S komuniciranjem pod črto pa razumemo preostale oblike komuniciranja, kot so posebne brošure, letaki, pisna in elektronska sporočila, telefonski klici …

Najznačilnejša razlika med komuniciranjem pod črto in komuniciranjem nad črto se pojavlja zato, ker komuniciranje pod črto pogosto (ne pa nujno) zahteva vstop v posameznikovo zasebnost in/ali obremenjevanje njegovih tehničnih sredstev (telefon, faks, računalnik …). To pa pomeni za komuniciranje dodatno pravno oviro, ki jo je treba upoštevati. Komuniciranje pod črto s pravnega stališča ne pomeni dodatnega problema vse do tistega trenutka, ko potrošniki sami in prostovoljno prevzemajo oglasna sporočila. Če torej potrošniki sami vzamejo oglasna sporočila, ki so na voljo na policah, jih ponuja razpečevalec na ulici …, potem dodatnih zahtev pri komuniciranju pod črto ni, če seveda izvzamemo dejstvo, da se lahko na nejavnih mestih oglasna sporočila ponujajo samo s soglasjem osebe, ki ima upravljavske pravice na določenem prostoru (lastnik, najemnik …). Če pa se informacije potrošnikom dostavljajo na dom oz. v sfero njihove zasebnosti, je potrebna bistveno večja pazljivost oz. upoštevanje še dodatnih standardov.

Temeljna načela, zahteve in prepovedani načini oglaševanja

Opozorila pri oglaševanju

V slovenski oglaševalsko komunikacijski praksi ni bilo prav običajno, da bi se pri oglaševanju izdelkov ali drugih oblikah komuniciranja uporabljala opozorila, ki bi potrošnike opozarjala na nevarnost izdelkov, s katero potrošniki (ki so po pravni predpostavki “laiki”) niso seznanjeni. Praksa se v zadnjem času spreminja, tako da se ta opozorila uporabljajo vse pogosteje. Pomembno so k temu seveda pripomogle tudi zahteve spreminjajoče se zakonodaje, ki je že uvedla obvezna opozorila za komuniciranje o nekaterih proizvodih (alkohol, tobak, zdravila). Težnje v svetu kažejo na uvajanje novih opozoril.

Vsekakor velja poudariti, da je prav pri opozorilih v komuniciranju še veliko odprtega prostora, ki omogoča oblikovanje korektnega sporočila. Pri tem sploh ne gre samo za vprašanje potrošniškega prava, temveč tudi za odgovornost gospodarskega subjekta v širšem smislu (npr. potencialna odškodninska odgovornost).

Zakaj so opozorila pri komuniciranju tako pomembna? Opozorila je treba objavljati zato, da je potrošnik v komunikacijskih sporočilih ustrezno obveščen. Pomanjkanje bistvenih informacij je namreč lahko razlog za odškodninsko odgovornost ali drugačno odgovornost proizvajalca (vrnitev izdelka zaradi nefunkcionalnosti …). Lahko pa je tudi razlog za sankcioniranje po predpisih o varstvu potrošnikov ali drugih posebnih predpisih v primerih, ko taki predpisi določajo obvezno navajanje določenih pridržkov.

Kot smo že omenili, je včasih opozorila treba navajati že zaradi izrecnih določb predpisov, ki zahtevajo uporabo opozoril o nevarnosti določenih izdelkov ali storitev. Tipični primeri, ko je uporaba takšnih opozoril obvezna, so denimo oglaševanje zdravil, tobačnih izdelkov, nekaterih živil, alkohola.

V nekaterih primerih je opozorilo nujno, ker se izdelek ali storitev od sorodnih izdelkov ali storitev na trgu razlikuje po določenem bistvenem elementu, tako da bi brez izrecnega opozorila v oglasnem sporočilu lahko prišlo do zavajanja potrošnikov (npr. cement, ki je uporaben le za točno določene namene; živilo, ki ima sestavine, ki niso običajne za tovrstna živila in so lahko sporne s stališča uporabe določene skupine ljudi).

Opozorila se pogosto uporabljajo tudi tedaj, ko moramo izrecno izključitidoločen namen, ki ga oglaševani izdelek ali storitev nima, pa bi ga po mnenju laičnega potrošnika lahko imel (npr. “ne odgovarjamo za …”, “blago ni primerno za …”).

Opozorila so pomembna tudi tedaj, ko je čas bistven element nekega komunikacijskega sporočila. Če se denimo oglašujejo izdelki, ki jim bo potekel rok trajanja, je na to treba opozoriti. Prav tako je treba opozoriti, da je neka ponudba časovno omejena.

Prav tako so opozorila pomembna, če je vsebina komunikacijskega sporočila vezana na določen pogoj. Če denimo pri nagradni igri neka skupina oseb (npr. zaposleni pri organizatorju nagradne igre, osebe, ki ne izpolnjujejo določenih pogojev) ne more sodelovati, je treba to izrecno navesti.

Opozorila so pomembna tudi takrat, ko ima predmet ali storitev, o katerem se komunicira, določene posebnosti ali napake. Če gre denimo za prodajo blaga z napako, tega vsekakor ni dopustno zamolčati oz. je to treba izrecno navesti. Podobno velja, če je nakup blaga ali storitve vezan na posebne postopke (npr. formalnosti, ki jih mora urejati potrošnik, pa to ni običajno) ali na dodatne stroške (npr. poštnina) – v takih primerih moramo potrošnika na ta dejstva izrecno in nedvoumno opozoriti.

Posebna opozorila lahko uporabljamo tudi tedaj, ko presodimo, da je takšno posebno opozorilo koristno s stališča korektnejšega in popolnejšega obveščanja potrošnikov, čeprav odsotnost opozorila, glede na veljavne predpise in prakso, ne bi povzročila posebnih pravnih posledic.

Zaveze pri oglaševanju

V komunikaciji nekaterih organizacij, še posebej v oglasnih sporočilih, so pogoste tudi različne obljube potrošnikom. Te obljube v smislu potrošniškega prava prav gotovo ne smejo biti zavajajoče glede na dejansko izpolnitev pogodbe, saj gre potemtakem za zavajanje potrošnikov. Seveda pa moramo poudariti, da obljube, dane v oglasnem sporočilu, podjetje tudi pravno zavezujejo! Oglas ima po definiciji Obligacijskega zakonika posebno pravno naravo. Obligacijski zakonik tako določa v 24. členu:

»1) Poslani katalogi, ceniki, tarife in druga obvestila ter oglasi v tisku, z letaki, po radiu, televiziji ali kako drugače niso ponudbe za sklenitev pogodbe, temveč samo vabila k ponudbi pod objavljenimi pogoji. Vendar pošiljatelj takšnih vabil odgovarja za škodo, ki je nastala ponudniku, če brez utemeljenega razloga ne sprejme njegove ponudbe.«

Glede na zgoraj navedeno določbo Obligacijskega zakonika ugotavljamo, da lahko daje potrošnik na podlagi oglasa ponudbo pod pogoji, ki so navedeni v oglasu. Oglas oz. druge vrste komunikacijsko sporočilo torej ni le “komercialna vaba za kupce”, temveč mora biti to sporočilo v celoti usklajeno z vsemi prodajnimi oz. pogodbenimi pogoji za določeno blago ali storitev. To sicer ne pomeni, da mora imeti oglas vse tiste sestavine, ki jih ima pogodba, vsekakor pa pomeni, da oglas v ničemer ne sme nasprotovati pogojem, pod katerimi se sklene pogodba!

Če bi bila denimo v oglasu navedena določena boniteta za potrošnika, ki v pogodbi ne bi bila izrecno opredeljena (npr. brezplačen servis za izdelek v določenem obdobju), bi lahko potrošnik po našem mnenju uveljavljal to svojo pravico že na podlagi obljube v oglasnem sporočilu, če je dal svojo ponudbo na podlagi takega oglasnega sporočila. Zato mora biti komuniciranje v oglasih sporočilih, pa tudi v drugih oblikah komunikacij, vedno in v celoti usklajeno s prodajno politiko (pogodbami) organizacije.

Oglaševanje in uporaba slovenskega jezika

Temeljno načelo za oglaševalska sporočila je uporaba slovenskega jezika. Obvezno uporabo slovenskega jezika in dopustne izjeme pri tem določata predvsem Zakon o varstvu potrošnikov in Zakon o medijih. Zakon o varstvu potrošnikov zahteva uporabo slovenskega jezika predvsem zaradi zaščite potrošnikovih pravic. Potrošnik, ki bi bil informiran v tujem jeziku, bi namreč prav lahko ne razumel vsebine oglasnega sporočila, kar bi omogočalo manipulacije s potrošniki. Določbe o uporabi slovenskega jezika v Zakonu o medijih pa niso namenjene zgolj zaščiti bralcev, poslušalcev in gledalcev, temveč tudi zaščiti slovenskega jezika.

Zakon o varstvu potrošnikov v 2. odstavku 12. člena določa:

»Oglaševalska sporočila morajo biti v slovenskem jeziku, na območjih, kjer avtohtono živita italijanska ali madžarska narodna skupnost, pa so lahko v jeziku narodne skupnosti. Posamezne besede ali krajše besedne zveze v tujem jeziku, ki so zaradi običajne uporabe razumljive večini potrošnikov, se lahko uporabljajo, če predstavljajo sestavni del celostne podobe.«

Zakon o varstvu potrošnikov torej določa, da morajo biti oglaševalska sporočila v slovenskem jeziku. Izjema velja za območji, kjer avtohtono živita italijanska ali madžarska narodna skupnost. Na teh območjih so lahko sporočila tudi v jeziku teh skupnosti. Zakon o varstvu potrošnikov ne zahteva, da bi bila sporočila dvojezična (v slovenskem jeziku in jeziku narodne skupnosti), temveč dopušča možnost sporočila zgolj v jeziku tuje narodne skupnosti.

Zakon o varstvu potrošnikov prav tako omogoča, da se uporabljajo posamezne besede ali krajše besedne zveze v tujem jeziku, vendar le pod pogojem, da te besede ali besedne zveze, kot pravi zakon, “predstavljajo sestavni del celostne podobe”. Zakon o varstvu potrošnikov tako ne določa, da bi se lahko v tujem jeziku uporabljale npr. zaščitene blagovne znamke, temveč določa, da se lahko uporabljajo tuje besede, ki predstavljajo del celostne podobe, če so zaradi običajne uporabe razumljive večini potrošnikov. Pri taki definiciji se odpira nekaj pravno zanimivih vprašanj, kot so: za kakšno celostno podobo gre – ali za celostno podobo izdelka oz. storitve, ali za celostno podobo družbe oglaševalca, ali za kakšno drugo celostno podobo. Prav tako pa pravno gledano še zdaleč ni jasno, kaj pojem “celostne podobe” pomeni in kako bo v spornih primerih potrebno in mogoče dokazovati, da je v oglasu uporabljena tujka del celostne podobe izdelka, storitve, družbe …

Zakon o medijih glede rabe (slovenskega) jezika v 51. členu določa:

»(1) Oglasi se obvezno razširjajo v slovenščini oziroma v slovenskem prevodu, razen če se razširjajo v tujem jeziku v skladu s tem zakonom.
(2) Mediji italijanske oziroma madžarske narodne skupnosti lahko objavljajo oglase v jeziku narodne skupnosti.«

Temeljno načelo Zakona o medijih so prav tako oglasi v slovenskem jeziku. Izjema so oglasi, ki se pojavljajo v medijih italijanske ali madžarske narodne skupnosti in so lahko objavljeni v jeziku teh skupnosti. Določba Zakona o medijih, ki opredeljuje rabo italijanskega ali madžarskega jezika v oglasnih sporočilih, je torej precej ožja od določbe Zakona o varstvu potrošnikov, saj slednji omogoča uporabo italijanskega oz. madžarskega jezika na območju, kjer te skupnosti živijo, v vseh medijih. Zato se bo v praksi pri uporabi madžarskega ali italijanskega jezika smiselno sklicevati na pravice po Zakonu o varstvu potrošnikov, ki daje večje možnosti za uporabo italijanskega in madžarskega jezika v oglaševanju.

Obvezna uporaba slovenskega jezika po Zakonu o medijih ni določena samo za oglase, ki so objavljeni v medijih, kot jih definira Zakon o medijih, temveč velja tudi za druge nosilce informacij, na katerih se oglasi lahko pojavljajo. Zakon o medijih namreč obvezno rabo slovenskega jezika izrecno zahteva tudi na drugih nosilcih informacij, ki so namenjeni izključno oglaševanju, poslovnemu komuniciranju, izobraževalnemu procesu ali notranjemu delu gospodarskih družb, zavodov in ustanov, društev, političnih strank, za plakate, letake, prospekte, transparente … (6. odstavek 5. člena v povezavi s 3. odstavkom 2. člena Zakona o medijih).

Ko govorimo o rabi slovenskega jezika, mislimo na vsebino celotne komunikacije oz. oglasa, ki obvešča potrošnika. Seveda pa že po naravi stvari vseh vsebin sploh ni mogoče prevajati. Taki primeri so po našem mnenju predvsem naslednji:

– Ni treba prevajati firm oz. imen gospodarskih subjektov, saj je ime gospodarskega subjekta identifikacijski znak pravne osebe, ki je vpisan v sodni register. Poleg tega firme oz. imena gospodarskih subjektov v številnih primerih sploh ni mogoče prevajati, saj gre lahko za fantazijske vsebine, osebna imena …

– Prav tako ni treba prevajati osebnih imen, imen krajev …

– Prevajati tudi ni mogoče besed, ki niso prevedljive (slengovski izrazi), ali besed, ki so sicer tujke, pa so potrošnikom dobro poznane (npr. internet).

– Prevajati tudi ni treba blagovnih in storitvenih znamk, če so te registrirane tudi za območje Republike Slovenije, saj gre pri znamkah za znak razlikovanja, ki bi s prevodom prav gotovo lahko izgubil svoje bistvo in razlikovalni element. Zahteva po prevodih znamk bi posegla v pravico do uporabe znamke v obliki, kot je registrirana.

To izhaja tudi iz odločbe 006-433/2003/3 ministrstva za kulturo, ki določa:

»/…/ 1. Inšpektor je dne 20.11.2003 prejel prijavo, ki je gospodarski družbi xx (v nadaljnjem besedilu zavezanec) očitala, daje kršila 5. člen Zakona o medijih (Uradni list RS, št. 35/01 in 66/03, v nadaljnjem besedilu ZMED) s tem, daje na zadnji strani platnic revije yy objavila reklamo za xy proizvode, ki vsebuje angleško besedno zvezo yx, ne da bi bila ustrezno prevedena v slovenščino.
2. Po 108. členu ZMED je za izvajanje inšpekcijskega nadzora nad izvajanjem ZMED pristojno Ministrstvo za kulturo.
5. Zavezanec je v postavljenem roku v njegovem dopisu z dne 4.12.2003 (zavedenim v Ministrstvu za kulturo: dne 5.122003 pod št. 006-433/2003-2)podal pisno izjavo. V njej je poudaril, da predstavlja besedna. zveza yx registrirano blagovno in storitveno znamko družbe xy, kar jena  oglasu tudi označeno z znakom  TM. Prav tako je izjavil, da je pred objavo oglasa pri družbi xyz preveril, ali zares gre za registrirano blagovno znamko na področju Republike Slovenije in se šele po potrditvi odločil za objavo.
7. Prvi odstavek 28. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list št. 56/02) določa, da inšpektor s sklepom ustavi postopek, v katerem se ugotovi, da zavezanec ni kršil zakona ali drugega predpisa. /…/«

Identifikacija oglaševalca na oglasnih sporočilih

Identifikacija oglaševalca na oglasnih sporočilih je zahtevana v 2. členu Zakona o varstvu potrošnikov. Zakon o varstvu potrošnikov pri tem ločuje situacije individualnega in množičnega komuniciranja. Zakon v 2. členu določa:

»Podjetje mora s potrošniki poslovati v slovenskem jeziku, na območjih kjer avtohtono živita italijanska ali madžarska narodna skupnost pa tudi v jeziku narodne skupnosti. Pri tem mora v pisnih sporočilih uporabljati Celotno ime svoje firme in sedež. Pri označevanju izdelkov mora potrošniku v slovenskem jeziku posredovati potrebne informacije glede značilnosti, prodajnih pogojev, uporabe in namembnosti izdelka. Pri tem lahko uporablja tudi splošno razumljive simbole in stike.
Podjetje lahko vpisnih sporočilih, ki niso namenjena individualno določenemu potrošniku, uporablja tudi skrajšano firmo, če je s skrajšano firmo vpisano v register, in kraj, kjer posluje, ali naslov spletnih strani, če je iz njih nedvoumno razvidna identifikacija podjetja.
Poleg podatkov iz prejšnjih dveh odstavkov je dolžan ponudnik storitev informacijske družbe omogočiti tudi enostaven, neposreden in stalen dostop do:
svojih podatkov, vključno s svojim elektronskim naslovom,
podatkov o vpisu v register oziroma drugo javno evidenco z navedbo registra oziroma evidence in številke vpisa,
– naziva pristojnega državnega organa, zbornice ali druge nadzorne organizacije, če za svojo dejavnost  posebno dovoljenje,
– naziva poklicne zbornice oziroma združenja, poklicnega naziva in države, v kateri je bil ta podeljen, ter napotil na veljavna poklicna pravita te države in načinov dostopa do njih če gre za poklic oziroma dejavnost, za katera so predpisani posebni pogoji ali obvezno združevanje v zbornice ali podobna združenja, – podatkov o obveznosti plačila davka na dodano vrednost in s tem povezanih predpisanih podatkov.«

Kadar se podjetje na potrošnika obrača s pisnim sporočilom, ki je namenjeno individualno določenemu potrošniku (npr. naslovljena pošta), mora po Zakonu o varstvu potrošnikov obvezno navajati svojo celotno firmo (ime podjetja) in sedež. Dodatne obveznosti glede identifikacije so opredeljene tudi v Zakonu o gospodarskih družbah, ki določa obvezne podatke, ki jih morajo gospodarske družbe posredovati v sporočilih, ki jih družba pošlje določenemu naslovniku. Dolžnost navajanja svoje celotne firme in sedeža po Zakonu o varstvu potrošnikov dejansko velja le, kadar gre za sporočilo, ki je namenjeno individualno določenemu potrošniku, ne pa pri množičnem pisnem komuniciranju (oglasi na plakatnih mestih, v časopisih …).

Pri množičnem komuniciranju lahko podjetje v pisnih sporočilih namesto celotne firme in kraja poslovanja uporablja skrajšano firmo in kraj poslovanja (če je s tako firmo vpisan v register) ali pa zgolj naslov spletnih strani, vendar le pod pogojem, da je iz njih nedvoumno razvidna identifikacija gospodarskega subjekta. Seveda pa ni nobene ovire, da tudi v množičnem komuniciranju gospodarski subjekt ne bi navajal celotnega imena svoje firme in sedeža.

Sprememba Zakona o varstvu potrošnikov iz leta 2004 (Ur. 1. RS, št. 51/04) se nanaša tudi na označevanje izdelkov. Pri označevanju izdelkov je podjetje dolžno posredovati potrebne podatke o značilnostih, prodajnih pogojih, uporabi in namembnosti izdelka. Ker Zakon o varstvu potrošnikov to obveznost opredeljuje zgolj pri označevanja izdelkov, po našem mnenju to ni dolžnost, ki bi veljala za oglas, temveč velja pri prodaji izdelkov. Seveda pa tudi v oglasnih sporočilih uporaba določb o označevanju izdelkov ni protipravna, zaradi česar jih oglaševalci lahko uporabljajo. V nekaterih primerih (nov izdelek na trgu, nova namembnost uporabe …) je smiselna uporaba takih določb celo zelo priporočljiva, saj lahko potrošniku v teh primerih le na tak način že v oglasnem sporočilu komuniciramo vsebinsko korektne informacije.

Darila potrošnikom

Gospodarski subjekt lahko potrošnikom v smislu “oglaševanja” oz. promocije daje tudi darila. Pri tem je seveda treba upoštevati davčni vidik teh daril in dolžnost plačevanja ustrezne akontacije dohodnine, obvestila o prejetih nagradah, ustrezne navedbe podatkov za dohodninsko napoved … Dolžnost tistega, ki nagrado da, je tudi ta, da potrošnika, ki je nagrado prejel, ustrezno obvesti o vseh davčnih bremenih, ki taki nagradi sledijo.

V zvezi z darili pa je zanimiva tudi določba Zakona o varstvu potrošnikov, ki izrecno opredeljuje “status” daril, ki jih gospodarski subjekti brezplačno pošiljajo potrošnikom z namenom, da bi potrošnik sklenil prodajno pogodbo. Takih daril po izrecno določbi Zakona o varstvu potrošnikov ni treba vračati.

Zakon o varstvu potrošnikov v 45. členu določa:

»Če podjetje z namenom skleniti prodajno pogodbo pošlje potrošniku blago, ki ga ta ni naročil, se takšna pošiljka blaga šteje za reklamno darilo.«

Tako je zakonodajalec zaščitil potrošnike pred prodajalci, ki so kupce “izsiljevali” s tem, da so jim blago poslali na dom z dopisom, da ga lahko obdržijo, če ga v določenem roku plačajo, sicer pa ga morajo vrniti pošiljatelju. Ker je seveda povsem nesmiselno in nepravično potrošnika obremenjevati z vračanjem nenaročenega blaga, je Zakon o varstvu potrošnikov s posebno določbo o pravici do nevračila posegel v splošna civilnopravna pravila in uvedel zakonsko predpostavko, da je taka pošiljka reklamno darilo, ter s tem pošiljatelju odvzel pravni temelj za to, da bi poslano blago zahteval nazaj.

Nedostojne, zavajajoče in njim sorodne vrste oglaševanja

Komuniciranje ne sme preseči meje “dobrega okusa”, zato je nedostojno komuniciranje prepovedano.

Glede na precej različne definicije pravnih virov je težko dati enotno definicijo nedostojnosti, vsekakor pa gre v vseh primerih, ki jih v tem sklopu navajamo, za to, da se varujejo družbeno še sprejemljive norme tistega, kar je v posameznih primerih še dopustno komunicirati. V okviru pojma dostojnosti bomo obravnavali predvsem primere, ki zajemajo prikazovanje spolnosti, nasilja, verskih in ateističnih čustev, političnih, narodnostnih in rasnih vprašanj. To so vsaj v praksi najbolj tipični primeri, ki jih je mogoče opredeliti kot primere (ne)dostojnega komuniciranja, čeprav je seveda krog nedostojnega komuniciranja po svoji vsebini bistveno širši, saj je mogoče v to skupino umestiti tudi številne druge primere. Krog nedostojnosti je pri komuniciranju “odprt”, tako da lahko v to skupino umestimo kakršnokoli komuniciranje, ki krši še sprejemljive družbene norme.

Nedostojno ali njemu sorodno komuniciranje je urejeno v številnih pravnih virih, pojavlja se pod različnimi poimenovanji in je opredeljeno z različnimi definicijami ter z različnimi možnimi posledicami, ki jih predvidevajo različni predpisi in/ali akti posameznih združenj. Vsekakor je prepoved nedostojnega komuniciranja tudi eden temeljnih pravnih postulatov. Nedostojno komuniciranje po drugi strani posega tudi v pravice tretjih oseb. Če je tretja oseba z nedostojnim komuniciranjem dovolj natančno identificirana (npr. točno določena fizična ali pravna oseba, združenje …), lahko seveda ta oseba ukrepa tudi sama, tako da na podlagi pravil Obligacijskega zakonika doseže prepoved takih dejanj za vnaprej in ustrezno odškodnino za povzročeno škodo. Vendar je treba vedeti, da gre v številnih primerih nedostojnega komuniciranja za “napade” na splošno varovane vrednote in da z njimi niso “napadeni” točno določen ali določljiv posameznik, pravna oseba ali identificirana skupina, temveč da predvsem prizadenejo vrednote, ki so v družbi splošno priznane in pomenijo temelje za delovanje družbe (mir, dostojanstvo, spoštovanje …). Zato te vrednote pravni red varuje s posebnimi predpisi, na podlagi katerih je mogoče nedostojno komuniciranje prepovedati in ga s kaznijo še dodatno sankcionirati.

Najpomembnejše določbe glede prepovedi nedostojnega komuniciranja so v Zakonu o varstvu potrošnikov, Zakonu o medijih, Slovenskem oglaševalskem kodeksu in v Kodeksu novinarjev Republike Slovenije.

Zakon o varstvu potrošnikov v 12.a členu določa:

»Nedostojno oglaševanje blaga in storitev pomeni oglaševanje, ki vsebuje sestavine, ki so žaljive ali bi lahko bile “žaljive za potrošnike, bralce, poslušalce in gledalce, ali sestavine, ki nasprotujejo morali.«

Zakon o medijih v 47. členu določa:

»/…/ Z oglaševanjem se ne sme:
– prizadeti, spoštovanja človekovega dostojanstva;
– vzpodbujati rasne, spolne ali narodnostne diskriminacije in verske ali politične nestrpnosti;
– vzpodbujati dejanj, ki škodujejo zdravju in varnosti ljudi ali zaščiti okolja ali kulturne dediščine;
– žaliti verskih ali političnih prepričanj;
– škoditi interesom uporabnikov.«

Slovenski oglaševalski kodeks v 3. členu določa:

»Oglaševanje ne sme vsebovati ničesar, kar bi žalilo javnost v smislu splošno prevladujočih pravil o dostojnosti. Oglaševanje ne sme nasprotovati samoumevni enakopravnosti med spoloma niti prikazovati moškega, ženske ali otroka na žaljiv oz. podcenjujoč način. Prikazovanje golote in spolnih namigovanj zgolj zaradi šokiranja ali zbujanja pozornosti ter brez smiselne povezave z izdelkom ni sprejemljivo. Kadar se golota in spolni namigi uporabljajo v povezavi s sporočilom, naj ne žalijo dobrega okusa.«

Kodeks novinarjev Republike Slovenije v 23. točki določa:

»Novinar se mora izogibati rasnim, spolnim, starostnim, verskim, etičnim in geografskim sterotipom in stereotipom, povezanim s spoiniminagnenji, invalidnostjo, fizičnim Videkoni in socialnim položajem. Diskriminacija zaradi spola, pripadnosti etnični, verski, socialni ali narodni skupnosti, žalitev verskih čustev in običajev ter netenje mednacionalnih trenj niso dopustni.«

Nedostojno oglaševanje po Zakonu o varstvu potrošnikov

Zakon o varstvu potrošnikov ureja samo situacije nedostojnega oglaševanja, ne pa tudi morebitnih drugih primerov nedostojnega vedenja podjetij do svojih strank. Nedostojno vedenje v poslovanju s potrošniki je torej v Zakonu o varstvu potrošnikov sankcionirano samo tedaj, ko se nedostojnost izraža v oglaševalskih sporočilih.

Zakon o varstvu potrošnikov v 12.a členu določa:

»Nedostojno oglaševanje blaga in storitev pomeni oglaševanje, ki vsebuje sestavine, ki so žaljive ali bi lahko bile žaljive za potrošnike, bralce, poslušalce hi gledalce, ali sestavine, ki nasprotujejo morali«

Zakon o varstvu potrošnikov dejanj, ki so nedostojna, ne našteva primeroma, temveč določa kriterije nedostojnosti. Po Zakonu o varstvu potrošnikov je nedostojno tisto oglaševanje oz. sestavine oglaševanja, ki:

– so žaljive ali bi lahko bile žaljive,

– nasprotujejo morali.

Naslovniki, ki so lahko z nedostojnim oglaševanjem prizadeti, so potrošniki, bralci, poslušalci in gledalci. Tako so z definicijo zajete pravzaprav vse fizične osebe. Niso pa z navedeno definicijo zajete pravne osebe.

Nedostojno oglaševanje je v Zakonu o varstvu potrošnikov opredeljeno zelo splošno in obenem tudi zelo restriktivno. Že samo dejstvo, da bi neka vsebina oz. element oglasnega sporočila lahko bila žaljiva, je razlog, da je neko oglaševanje mogoče opredeliti kot nedostojno. Prav tako je razlog za nedostojno oglaševanje nasprotovanje morali.

Tipični razlogi, zaradi katerih je lahko oglaševanje žaljivo ali nedostojno, so:

– prikazovanje golote ali spolnosti v oglasnih sporočilih, če ta ni v povezavi z izdelkom;

– pornografske vsebine v oglasnih sporočilih;

– žalitev verskih čustev;

– prikazovanje nasilja in

– šokantno oglaševanje.

Čeprav Zakon o varstvu potrošnikov ne določa izrecno, kdo je tisti, ki je “merilo” morale in žalitve, je po našem mnenju v vsakem konkretnem primeru to treba ugotavljati glede na splošno veljavne družbene norme in nikakor ne glede na merila, ki bi jih utegnil imeti določeni posameznik ali skupina ljudi, ki “izstopa” iz družbenega okolja. Posamezniki imajo namreč lahko zelo različne poglede na moralo in žaljivost. Tako bo prikazovanje verskih motivov v oglasnih sporočilih za vernega posameznika lahko žaljivo že samo po sebi, kar pa še ne pomeni, da je žaljivo tudi v smislu Zakona o varstvu potrošnikov, saj prikazovanje verskih motivov (duhovnikov, nun, cerkvenih objektov …) ne more biti kar samo po sebi v nasprotju z moralo. Podobno velja tudi za goloto – v vsakem konkretnem primeru je treba ugotoviti, ali prikazana golota presega družbeno veljavne norme še sprejemljivega.

Pri presojanju (ne)dostojnosti v oglasnih sporočilih pa moramo seveda upoštevati tudi vsebino oglasnega sporočila in njegove naslovnike. Tako je jasno, da so oglasna sporočila, ki so povezana z oglaševanjem spodnjega perila, izdelkov za intimno nego …, že po svoji naravi lahko zelo blizu goloti, ki jo je zato v določenih primerih vsekakor mogoče upravičiti. Na drugi strani pa nekateri izdelki (npr. prehrana, avtomobili) z goloto vsekakor nimajo nikakršne neposredne povezave, zaradi česar bo tovrstno povezavo teže utemeljevati tudi v smislu dostojnosti.

Prav tako je treba pri presojanju dostojnosti upoštevati naslovnike oglasnega sporočila in način distribucije oglasa. Povsem gola ženska je denimo lahko povsem “nesporna”, če se pojavlja v oglasu, ki je denimo namenjen določeni strokovni javnosti (zdravnikom, farmacevtom) in prikazuje uporabo določenega preparata ali posledice njegove uporabe. Po drugi strani pa je lahko že “neprimerno” oblečena ženska v oglasnem sporočilu razlog za nedostojnost, če je oglas denimo namenjen otrokom in se pojavlja v šolskih prostorih.

Nedostojno oglaševanje po Slovenskem oglaševalskem kodeksu

Slovenski oglaševalski kodeks v 3. členu določa:

»Oglaševanje ne sme vsebovati ničesar, kar bi žalilo javnost v smislu splošno prevladujočih pravil o dostojnosti. Oglaševanje ne sme nasprotovati samoumevni enakopravnosti med spoloma niti prikazovati moškega, ženske ali otroka na žaljiv oz. podcenjujoč način. Prikazovanje golote in spolnih namigovanj zgolj zaradi šokiranja ali zbujanja pozornosti ter brez smiselne povezave z izdelkom ni sprejemljivo. Kadar se golota in spolni namigi uporabljajo v povezavi s sporočilom, naj ne žalijo dobrega okusa.«

Slovenski oglaševalski kodeks v 10. členu določa:

»Oglaševanje ne sme žaliti verskih ali ateističnih prepričanj državljanov.«

Ker je bistvo oglaševanja njegovo pojavljanje v javnosti, je razumljivo, da sporočila v oglaševanju ne smejo prestopiti meje dostojnosti. Kriteriji za presojanje, kdaj je ta meja presežena, so po določbi kodeksa “splošno prevladujoča pravila o dostojnosti”. Za presojo dostojnosti torej ni pomemben posameznik in njegovo videnje dostojnosti, temveč splošno prevladujoča pravila o dostojnosti, ki jih je nujno tehtati v vsakem posameznem primeru. Kodeks je torej v svoji definiciji bistveno popolnejši kot pa Zakon o varstvu potrošnikov, saj nesporno opredeljuje, da mora oglaševanje nasprotovati splošno prevladujočim pravilom in ne pravilom posameznih skupin v družbi. Če je v nekem okolju določeno komuniciranje običajno, tako verjetno ne bo mogoče trditi, da lahko žali javnost, saj gre očitno za splošno prevladujoča pravila. Običajnost določenega komuniciranja po našem mnenju torej praviloma izključuje žaljivost. Ko pa ne gre za običajen način komuniciranja, je seveda treba presojati, ali je ta “neobičajnost” lahko tudi žaljiva.

Kot posebne pojavne oblike nedostojnosti kodeks prepoveduje prikazovanje neenakosti med spoloma ter žaljivo ali podcenjujoče prikazovanje moških, žensk ali otrok. Prikazovanje golote ali spolnih namigov je izjemoma dovoljeno uporabiti, ko se slednje pojavlja v smiselni povezavi z izdelki, ne pa takrat, ko je namenjeno zgolj šokiranju ali zbujanju pozornosti. Kadar je goloto ali spolne namige dovoljeno uporabiti, jih moramo uporabiti tako, da ne žalijo dobrega okusa (pri tem je standard povprečni potrošnik oz. družbeni standard in ne posameznik). Prav tako je treba pri presoji nedostojnosti upoštevati ciljne skupine, ki jim je oglas namenjen, način in čas distribucije sporočila, povezavo z oglaševanim izdelkom …

V okviru nedostojnega oglaševanja po Slovenskem oglaševalskem kodeksu lahko obravnavamo tudi primere žalitve verskih in ateističnih čustev, saj gre dejansko le za posebej opredeljeno vsebino, ki bi sicer lahko sodila v področje (ne)dostojnosti in se v Zakonu o varstvu potrošnikov tudi obravnava v okviru nedostojnosti. V zvezi s Slovenskim oglaševalskim kodeksom in vero naj poudarimo le to, da je kodeks v tem delu bistveno natančnejši kot drugi predpisi. Kodeks namreč opredeljuje žalitve prepričanj državljanov in ne denimo uporabe verske simbolike ali motivov. Uporaba verske simbolike tako sama po sebi še nikakor ne pomeni tudi žalitve verskih čustev ali drugačne žalitve vernikov, temveč je treba še posebej izkazati, da je z uporabo verskih motivov in simbolov prišlo do dejanja žalitve. Po drugi strani pa kodeks ne varuje le vernikov, temveč tudi ateistična prepričanja in s tem daje varstvo tudi skupinam, ki niso verne.

Nedostojno oglaševanje po Zakonu o medijih

Zakon o medijih ne govori neposredno o nedostojnem oglaševanju, vendar je prepovedi, ki jih določa, mogoče umestiti v okvir nedostojnega oglaševanja. Zanimivo je, da je Zakon o medijih za prepovedovanje nedostojnosti izbral povsem drugačno tehniko kot Zakon o varstvu potrošnikov. Medtem ko Zakon o varstvu potrošnikov ureja nedostojnost na zelo abstraktni ravni generalne klavzule (oglaševanje, ki nasprotuje morali, in oglaševanje, ki je lahko žaljivo), je Zakon o medijih navedel primere, ki jih z oglaševanjem ni dopustno kršiti. Tako je izrecno navedel, da se z oglaševanjem ne sme:

– prizadeti spoštovanje človekovega dostojanstva;

– spodbujati rasna, spolna ali narodnostna diskriminacija in verska ali politična nestrpnost;
žaliti verska ali politična prepričanja.

Zakon o medijih sicer v 47. členu določa še dve drugi prepovedi (prepoved škodovanja interesom uporabnikov in prepoved spodbujanja dejanj, ki škodujejo zdravju in varnosti ljudi ter zaščiti okolja), vendar teh prepovedi ne obravnavamo v sklopu nedostojnega oglaševanja.

Tudi za presojo prepovedanih “nedostojnih” dejanj po Zakonu o medijih je treba upoštevati vse kriterije, ki smo jih navedli pri nedostojnem oglaševanju po Zakonu o varstvu potrošnikov (vsebina oglasa, naslovniki sporočila, kriterij povprečnega človeka poslušalca, gledalca, bralca …).

Prikrito oglaševanje

V oglaševalski praksi govorimo o prikritem oglaševanju takrat, kadar neko vsebino v mediju naroči in plača naročnik, vendar ta vsebina ni označena kot oglas in je objavljena v obliki redakcijskega članka, tako da bralci praviloma ne prepoznajo njene resnične narave. Prikrito oglaševanje je v sodobni medijski kulturi po presoji avtorjev velik problem, saj “briše” mejo med neodvisnimi novinarskimi članki in plačanimi informacijami. Ta meja je v nekaterih primerih sicer zelo jasno nakazana in jo vsak strokovnjak z lahkoto prepozna (npr. turistične reportaže, predstavitve izdelkov z blagovnimi znamkami in podobno). V drugih primerih pa je prikrito oglaševanje res zelo spretno prikrito in ga niti strokovnjaki zgolj s prebiranjem medija ne morejo prepoznati. Mogoče je videti celo cenike nekaterih medijev, ki kot plačljive storitve ponujajo PR-članke ali PR-radijske oddaje. V zvezi s prikritim oglaševanjem oz. njegovo definicijo je treba povedati tudi, da o prikritem oglaševanju ne govorimo samo tedaj, ko se oglašuje neki izdelek, temveč v vseh primerih, ko gre za vplivanje na uredniške vsebine medija v denarju, storitvah, nakupu oglaševalskega prostora in drugem.

Zakon o medijih opredeljuje prikrito oglaševanje v 47. členu, kjer določa:

»Prepovedano je prikrito oglaševanje, ki naj bi prepričalo bralca, poslušalca oziroma gledalca, da v primeru objave posameznega oglasa ne gre za oglaševalske vsebine. Za prikrito oglaševanje odgovarjata naročnik objave in odgovorni urednik. V primeru prikritega oglaševanja velja domneva, da je bilo storjeno z namenom.«

Zakon o medijih torej določa, da gre za prikrito oglaševanje tedaj, ko se poskuša prepričati bralce, poslušalce ali gledalce, da “oglas dejansko ni oglas”. Praviloma se to dela tako, da se plačana informacija ne razkrije kot oglas, se vključi v novinarski članek ali na podobne načine, ki jih praksa spretno razvija.

Zakon o medijih prepoveduje prikrito oglaševanje, poleg tega pa uvaja še dve novi izhodišči za sankcioniranje prikritega oglaševanja:

1. Za prikrito oglaševanje odgovarjata tako naročnik kot odgovorni urednik. To pomeni, da se kaznuje tako medij kot organizacija, ki se z medijem dogovarja za prikrito oglaševalsko sporočilo.

2. Prikrito oglaševanje je po izrecni določbi Zakona o medijih storjeno namenoma. Pri tem ni jasno, čemu ta predpostavka služi, saj za prekrške, ki se sankcionirajo, poseben namen sploh ni potreben (dejanje je prekršek tudi, če ni storjeno namenoma, temveč iz malomarnosti).

Ne glede na to, da Zakon o medijih izrecno ureja in sankcionira področje prikritega oglaševanja, je treba povedati, da je ugotavljanje in sankcioniranje prikritega oglaševanja v praksi razmeroma zapleteno, pri čemer je pomanjkljiva definicija Zakona o medijih zlorabam prej v pomoč kot pa grožnja. Ni namreč jasno, po kakšnih kriterijih se bo ugotavljalo, kdaj je neko dejanje (objava) v mediju prikrito oglaševanje. Zakon ni vzpostavil nikakršnih kriterijev za ugotavljanje dejanj prikritega oglaševanja (plačila, povezava s plačanimi oglasi, odnos naročnik – medij, kriterij vrednosti objave newsworthness …). Če bi zakon bistveno natančneje opredelil zakonske predpostavke za prikrito oglaševanje, bi na tem področju omogočil nekoliko več reda. Do takrat pa bo sankcioniranje prikritega oglaševanja izjemno težko predvsem zato, ker bo v vsakem primeru mediju treba dokazati, da gre pri novinarskem članku ali drugi redakcijski vsebini za oglaševalske vsebine, kar pa je v praksi izjemno težko narediti.

Proti prikritemu oglaševanju se z notranjimi pravili bojujeta tudi Društvo novinarjev Slovenije in Slovensko društvo za odnose z javnostmi. Društvo novinarjev Slovenije je sprejelo Listino o nedopustnosti prikritega oglaševanja in zlorabe novinarskega prostora, Slovensko društvo za odnose z javnostmi pa Portoroško listino o etični nedopustnosti prikritega oglaševanja. Zgoraj imenovana listina, ki so jo sprejeli novinarji, ščiti predvsem integriteto novinarskega dela, listina, sprejeta pri društvu za odnose z javnostmi, pa postavlja temelje dobre prakse pri izvajanju odnosov z javnostmi. Ne da bi listini podrobneje analizirali, lahko povemo, da obe temeljita na predpostavki, da mediji poznajo samo dvoje vrst sporočil, in sicer plačana in uredniška (novinarska) sporočila, ter da je ta delitev in preprečevanje njunega mešanja ključnega pomena.

V zvezi s prikritim oglaševanjem je treba povedati, da seveda nikakor ni vezano zgolj na novinarske prispevke, temveč tudi na druge vsebine medijev. Tako je vsaj v nekaterih tujih državah praksa, da imajo filmi finančno močne sponzorje, ki v zameno za finančna sredstva pričakujejo, da bodo zato glavni igralci pili pijače določene znamke, jedli določeno hrano, se vozili v avtomobilih določene znamke in podobo.

Ozadje prikritega oglaševanja je torej izrazito komercialni problem. Na tako majhnem trgu, kot je slovenski, pomeni prikrito oglaševanje za nekatere medije mogoče celo možnost za preživetje. Vendar pa moramo upoštevati, da lahko na dolgi rok taka nedoslednost poruši zaupanje v medije in s tem najbolj škoduje prav medijem samim.

Sublimacijsko oglaševanje

Zakon o medijih pri oglaševanju izrecno prepoveduje uporabo tehničnih postopkov, ki ne omogočajo zavestnega zaznavanja oglaševalskih vsebin.

Zakon o medijih v 47. členu določa:

»/…/ Pri oglaševanju je prepovedano uporabljati tehnične postopke, ki bralcem, poslušalcem oziroma gledalcem ne omogočajo zavestnega zaznavanja oglaševanih vsebin.«

Navedena določba poskuša urejati predvsem situacije t. i. sublimacijskega oglaševanja. Bistvo tega oglaševanja je, da je informacija podana tako, da jo prejemnik ne sprejme na zavestni, ampak na podzavestni ravni. Na podzavestni ravni gledalec sprejme tudi pomen informacije. Tak način podajanja informacij v oglaševanju predstavlja pravzaprav obliko “oglaševalske hipnoze”, s tem pa se gledalcu odvzema možnost zavestnega presojanja tovrstnih oglaševalskih vsebin. Prav to je tudi razlog, da je zakonodajalec tak način oglaševanja izrecno prepovedal.

Tipičen primer sublimacijskega oglaševanja so podobe, ki se v oglasu hipoma pojavijo in nato izginejo (praviloma trajajo od nekaj stotink sekunde pa do sekunde). Gledalec jih zazna samo na podzavestni ravni in na tej podlagi sprejme tudi podzavestno odločitev za nakup. Sankcioniranje tehničnih postopkov, ki ne omogočajo zavestnega zaznavanja, v praksi ne bo enostavno. Za dokazovanje, ali je oglaševanje sublimacijsko, bo namreč po našem mnenju nujen izvedenec, ki bo na podlagi pravil stroke izkazal pojavljanje posledic, ki se za obstoj sublimacijskega oglaševanja zahtevajo. Po našem mnenju, glede na dikcijo Zakona o medijih, namreč ne zadošča zgolj uporaba tipičnih tehničnih postopkov, temveč je treba dokazati, da sublimacijski postopki dejansko ne omogočajo zavestnega zaznavanja oglaševalskih vsebin.

Šokantno oglaševanje

Slovenska zakonodaja izrecno ne prepoveduje t. i. šokantnega oglaševanja. Je pa mogoče vsaj nekatere oblike t. i. šokantnega oglaševanja obravnavati kot nedostojno in s tem prepovedano oglaševanje, lahko pa šokantno oglaševanje nasprotuje tudi pravilom varovanja lojalne konkurence.

V literaturi je mogoče zaslediti mnenja, da je šokantno oglaševanje, ki nima povezave z izdelkom, protipravno. Samo dejstvo, da je oglaševanje šokantno in da ni mogoče poiskati prave povezave med izdelkom/storitvijo/podjetjem in oglasom, po našem mnenju še ne pomeni, daje tako oglaševanje v nasprotju s pravnim redom. Ni nujno, da oglas že na prvi pogled vsebuje “logično” povezavo med izdelkom in vsebino oglasnega komuniciranja, saj morajo oglaševalci zaradi množice oglaševalskih sporočil iskati izvirne poti do potrošnikov, česar jim pravni red ne more in ne sme preprečevati. Tako v praksi komuniciranja ni mogoče kar preprosto govoriti, da bi morala obstajati neka logika, ki bi bila temelj za presojo sporočil. Bistvo oglaševalske logike je lahko v nekaterih primerih prav to, da “izstopi” iz običajne logike in tako najde izvirno pot do potrošnika.

Nekatere vrste šokantnih oglasov pa so prepovedane predvsem zaradi varstva potrošnikov, saj je mogoče šteti, da so določene oblike šokantnega oglaševanja nedostojne s stališča potrošnika. Pri uporabi šokantnega oglaševanja je nujna presoja oglasa predvsem s stališča varstva potrošnikov, pa tudi s stališča varovanja konkurence ter poseganja v (osebnostne) pravice drugih oseb.

Kot nedopustne oblike šokantnih oglasov bi lahko opredelili predvsem:

– šokantne oglase, ki obremenjujoče vplivajo na naslovnika (npr. šokantni oglas s sporočilom, da boste z nakupom nekega produkta pomagali ljudem v “šokantni” situaciji, ki jih oglas prikazuje);

– šokantne oglase, ki prizadenejo moralni čut povprečnega človeka (npr. trupla, posilstva, rasna in verska nestrpnost) ne glede na to, da s samim šokantnim oglaševanjem potrošnikom, konkurenci ali trgu ni povzročena nobena druga škoda.

Čeprav so šokantni oglasi sporni predvsem zaradi njihove negativne percepcije pri naslovnikih (potrošnikih, gledalcih, poslušalcih, bralcih), je lahko šokantno oglaševanje v določenih primerih prepovedano tudi zaradi varovanja konkurence (npr. šokantni oglas, ki prikazuje negativno posledico uporabe nekega proizvoda zato, da bi se uporabil drug proizvod).

Sodna praksa v Republiki Sloveniji in tudi v številnih drugih primerljivih državah je že pokazala, da je svoboda poslovnega komuniciranja oz. oglaševanja “ožja” od novinarske (publicistične) svobode. Tako se “mejni primeri”, kot so slike trupel, posilstev in podobnega, v oglaševanju obravnavajo strože oz. bolj restriktivno kot v novinarskih člankih. Zaradi tega je treba paziti na mejo dostojnosti pri oglaševanju in upoštevati možnost, da lahko nedostojni oglasi zaradi zahtevane “dostojnosti” postanejo protipravni!

Poštenost, resničnost in nezavajanje v oglaševanju

Temeljna dolžnost vsakega oglaševalca je, da posreduje poštena, resnična in nezavajajoča oglaševalska sporočila. Pri tem ni dovolj, da bi bile poštene, resnične in nezavajajoče le besede, temveč to velja za vse elemente, ki se v oglasu pojavljajo (slika, glasba in drugo), in tudi za oglas kot celoto (t. i. net impresion).

Pojmi poštenost, resničnost in nezavajanje se precej prekrivajo, smo pa prisiljeni uporabljati vse, saj vse navedene pojme uporabljajo različni predpisi in kodeksi. Po drugi strani je tudi res, da se ti pojmi vendarle nekoliko razlikujejo. Predvsem je v praksi lahko razvidna razlika med resničnostjo na eni strani in poštenostjo oz. nezavajanjem na drugi. Sporočilo, ki je sicer v svojih navedbah resnično, je vendarle lahko nepošteno ali zavajajoče, če manjka podatek, ki bi bil v konkretni okoliščini nujno potreben zato, da bi bil naslovnik pošteno in nezavajajoče obveščen. Tako je navedba, da določena naprava porabi le določeno količino energije, lahko resnična, vendar je lahko tudi zavajajoča, če ni navedeno, da je bila ta poraba merjena v specifičnih pogojih in ne v normalnih pogojih uporabe te naprave, če slednja denimo dopušča različne načine uporabe in ne le tiste, ki je prikazana v oglasnem sporočilu. Po drugi strani pa je prav tako mogoče, da je neresnična informacija nezavajajoča. Neresnična informacija je namreč z vidika prejemnika informacij lahko tako nepomembna, da ne more biti zavajajoča. Nekatere vrste “neresnic” oz. objektivno nedokazljivih trditev se pri oglaševalskem komuniciranju celo tolerirajo: tako je denimo očitno pretiravanje, ki ga potrošnik kot takega lahko prepozna in ne temelji na objektivni primerjavi z drugimi izdelki (npr. najboljšega okusa), v določenih primerih celo dovoljeno. Prav tako je treba ločevati med nezavajanjem in poštenostjo. Da bi bila neka informacija zavajajoča po Zakonu o varstvu potrošnikov, mora imeti poleg samega elementa zavajanja potrošnika še dodaten element, in sicer vsaj verjetnost, da bi lahko zaradi zavajanja vplivala na ekonomsko vedenje potrošnikov ali iz enakih razlogov škodovala konkurenci. Tudi pojma poštenje in nezavajanje torej v pravni rabi nista identična, saj vsaka nepoštena informacija še ni tudi zavajajoča po Zakonu o varstvu potrošnikov.

Poštenost in Slovenski oglaševalski kodeks

Slovenski oglaševalski kodeks še posebej obravnava poštenost v oglaševanju. Poštenost je po Slovenskem oglaševalskem kodeksu vezana na prepoved zlorabe zaupanja potrošnikov in njihovega zavajanja zaradi pomanjkljivega znanja in izkušenj. Poštenost je torej po definiciji tega kodeksa precej podobna dikciji zavajajočega oglaševanja po Zakonu o varstvu potrošnikov, vendar se po Slovenskem oglaševalskem kodeksu kot pogoj za kršitev načela poštenosti ne zahteva nastanek škode ali vsaj možnost za njen nastanek, kot to izrecno zahteva Zakon o varstvu potrošnikov pri zavajajočem oglaševanju.

Dolžnosti, ki jih ima oglaševalec do potrošnika na podlagi načela poštenosti, torej obsegajo dolžnost oglaševalca, da pozna potrošnikovo razumevanje oglasnega sporočila in se mu s svojo komunikacijo prilagodi do te mere, da potrošnika ne zlorablja in ne zavaja. Pri tem moramo ponovno poudariti, da gre za povprečnega potrošnika, ki pa ga je treba presojati predvsem glede na naravo oglaševanega izdelka, skupino potrošnikov, ki jo oglas dosega, običaje in podobno.

Slovenski oglaševalski kodeks v 4. členu (Poštenost) določa:

»Oglaševanje ne sme biti oblikovano tako, da bi zlorabljalo zaupanje potrošnikov, izkoriščalo njihovo pomanjkljivo izkušenost oziroma znanje ter jih s tem zavajalo.«

Poštenost kodeks opredeljuje z dvema situacijama:

– Prepovedano je, da.bi oglaševanje zlorabljalo zaupanje potrošnikov. Gre za situacije, ko potrošnik zaradi določenih (pozitivnih) izkušenj že vnaprej zaupa v določen izdelek, storitev, blagovno znamko, podjetje oz. določen tržni red.

– Prepovedano je tudi zavajanje potrošnikov zaradi pomanjkljivih izkušenj ali znanja. Situacija je pravzaprav ravno nasprotna kot pri zlorabi zaupanja. Pri zlorabi zaupanja se oglaševalcu kot nepošteno prepoveduje zlorabljati obstoječe zaupanje na trgu, pri zavajanju zaradi pomanjkljivih izkušenj ali znanja pa se nepoštenost kaže v tem, da oglaševalec ne komunicira za potrošnika ključnih vsebin in ga zaradi njegovega pomanjkljivega znanja in izkušenj zavaja.

Resničnost in Slovenski oglaševalski kodeks

Slovenski oglaševalski kodeks posebej opredeljuje resničnost v oglaševalskih sporočilih. Resničnost se po določilih kodeksa veže na opise, trditve in primerjave tehničnega značaja (1. odstavek 5. člena) ter na drugi strani splošno na vsa sporočila, ki ne smejo biti zavajajoča (2. odstavek 5. člena). Vsaj v 2. odstavku se načelo resničnosti močno prepleta s poštenostjo, kot jo definira 4. člen Slovenskega oglaševalskega kodeksa.

Kodeks dopušča glede resničnosti tudi izjeme: dopustna so očitna pretiravanja ali celo neresnice, če je namen zbujanje pozornosti ali zabava in če je tak namen jasen tudi prejemnikom oglasnega sporočila.

Slovenski oglaševalski kodeks v 5. členu določa:

»Opisi, trditve in primerjave tehnične narave, ki so objavljeni v oglasnih sporočilih, morajo biti dokazljivi. Oglaševalci in oglaševalske agencije morajo v primeru neobičajnih trditev, ki niso splošno znane, na zahtevo medija pred objavo pisno prevzeti odgovornost za resničnost navedb. Sporočila ne smejo vsebovati trditev ali vizualnih predstav, ki neposredno ali posredno zavajajo potrošnika o namenu izdelka ali o oglaševalcu samem in s tem lahko na nelojalen način škodujejo drugim izdelovalcem oziroma oglaševalcem.
Neresnice ali pretiravanja, katerih namen je zabavati ali zbujati pozornost, so dovoljeni le, če je jasno, da gre za humor. parabolo ali očitno pretiravanje, ne pa za dejstvo, ki ga je treba sprejeti kot takega.«

Načelo resničnosti po Slovenskem oglaševalskem kodeksu opredeljuje predvsem tri vrste primerov:

a) primere trditev, opisov in primerjav “tehnične narave”, ki morajo biti objektivno dokazljivi, kar pomeni, da morajo tudi poznejši preizkusi dati rezultate, ki jih predstavlja oglasno sporočilo. Pod “tehnično naravo” lahko uvrščamo po našem mnenju vse trditve, ki so objektivno preverljive na podlagi obstoječih metod (npr. kakovost vlaken oblačil, vitaminska sestava hrane, materiali nekega blaga);

b) primere pretiravanja v oglasnih sporočilih, ki so v določenem obsegu – upoštevaje pravno naravo oglaševalskega sporočila – dovoljena. Kodeks namreč, ne glede na objektivno resničnost trditve, dovoljuje pretiravanja in celo neresnice, vendar le pod pogojem, da so kot del oglasnega sporočila jasno predstavljeni kot humor, parabola ali očitno pretiravanje. V tem delu kodeks izrecno dovoljuje odstopanje od “popolne” resnice, seveda le pod pogojem, da je iz konteksta oglasnega sporočila to popolnoma jasno tudi potrošniku;

c) primere, ko gre za prepoved zavajanja potrošnikov, ki jih sicer vsebuje tudi 4. člen kodeksa (poštenost).

Še posebej je treba poudariti, da se poštenost in resničnost ne navezujeta le na dane govorjene ali pisne izjave, temveč na celotno vsebino oglasa. Nepošteni oz. zavajajoči so lahko tudi slika, zvok in drugo. Obstaja tudi možnost, da noben od posameznih elementov oglasa (beseda, slika, zvok) ni zavajajoč sam po sebi, je oglas pa je zavajajoč kot celota, denimo zaradi dejstva, da je oglas glede na naravo in namembnost oglaševanega izdelka postavljen v napačen kontekst, ki potrošniku onemogoča pravilno razumevanje.

Zavajajoče oglaševanje po Zakonu o varstvu potrošnikov

Zakon o varstvu potrošnikov v 12.b členu določa:

»Zavajajoče oglaševanje potem zakonu pomeni vsako oglaševanje, ki na kakršenkoli način, vključno s predstavitvijo blaga in storitev, zavaja ali utegne zavajati potrošnika, ki mu je oglaševanje namenjeno ali ga lahko doseže in ki bi zaradi svoje zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje potrošnika ali ki iz enakih razlogov škodi ali bi verjetno škodilo konkurentom.
Zavajajoče oglaševanje je zlasti oglaševanje, ki izkorišča ali bi lahko izkoriščalo potrošnikovo neizkušenost in neznanje v dobičkonosne namene, ki vsebuje nejasnosti, čezmerna pretiravanja ali druge podobne sestavine, ki potrošnika zavajajo ali bi ga lahko zavajale.«

Oglaševanje lahko opredelimo kot zavajajoče, kadar sta izpolnjena dva pogoja hkrati, in sicer:

1) ko oglaševanje na kakršenkoli način, vključno s predstavitvijo izdelkov in storitev, zavaja ali utegne zavajati potrošnika, ki mu je oglaševanje namenjeno ali ga lahko doseže, ter

2) ko bi oglaševanje zaradi svoje zavajajoče narave verjetno vplivalo na ekonomsko obnašanje potrošnika alibi iz enakih razlogov škodilo ali vsaj verjetno škodilo konkurentom.

Glede na zgoraj navedeno zakonsko dikcijo torej samo navajanje neresničnih ali nepoštenih podatkov ali prikrivanje podatkov še ni dovolj. Bistveno je, da obstaja tudi drugi element: zavajajoča narava oglaševanja mora imeti vpliv na obnašanje potrošnika ali na povzročitev škode konkurentom! V zvezi s tem naj opozorimo na zanimivost, saj Zakon o varstvu potrošnikov v tem delu ne varuje zgolj potrošnikov, temveč tudi konkurenco. Pristojna inšpekcija mora zaradi zahteve Zakona o varstvu potrošnikov v vsakem konkretnem primeru dokazati, da ima zavajajoče oglaševanje vsaj potencialno posledice, ki jih opredeljuje zakon (torej vplivanje na odločanje potrošnika ali povzročanje škode konkurentom).

Bistveno pri presoji zavajajočega oglaševanja je, komu je oglasna vsebina namenjena. Struktura potrošnikov je namreč tako različna, da je oglasno vsebino treba prilagoditi povprečnemu potrošniku, ki pripada skupini, ki jo želimo doseči z oglasom oz. jo z oglasom dejansko dosegamo. Zavajajoče oglaševanje se zelo pogosto pojavlja pri oglasnih vsebinah, namenjenih otrokom, saj sta njihova neizkušenost in neznanje v primerjavi z odraslimi precej večja.

Z vidika zavajanja so sporna predvsem naslednja dejanja:

– prikrivanje bistvenih informacij v drobnem tisku,

– prikrivanje ali neposredovanje bistvenih informacij,

– skrivanje za ugledom druge osebe ali netransparentno predstavljanje proizvajalca,

– navidezne razprodaje oz. znižanje cen,

– nenavajanje podatkov, ki so za oglaševani proizvod ali storitev neobičajni.

Kot primer ugotavljanja zavajajočega oglaševanja navajamo sklep upravnega sodišča U 106/2001 o oglaševanju prodaje stanovanj, pri katerem si sodišče zastavlja vprašanje, ali pomeni nerešena plomba v zemljiški knjigi bistveno informacijo in bi prekrivanje te bistvene informacije pomenilo zavajajoče oglaševanje po Zakonu o varstvu potrošnikov.

»/../ Med strankama ni sporno, da obstaja plomba v zemljiški knjigi pri vl. št 1689, prav tako tudi ni sporna vsebina plombe in tožnik v tožbi tega ne izpodbija. Na podlagi 4. odstavka 12. člena ZVPot pomeni zavajajoče oglaševanje kakršnokoli oglaševanje, ki na kakršenkoli način, vključno s predstavitvijo izdelka ali storitve, zavaja ali lahko zavaja potrošnika. Tožena stranka ocenjuje, da predstavlja plomba v zemljiški knjigi zamolčano pomembno informacijo potrošniku. Vendar se pri tem ni opredelila, za kakšno oglaševanje gre v danem primeru, tega namreč ni primerjala s tem, kaj tožnik v konkretnem primeru oglašuje, in se pri tožnikovem načinu oglaševanja ni opredelila do, tega, ali to oglaševanje izkorišča ali bi lahko izkoriščalo potrošnikovo neizkušenost in neznanje v dobičkonosne namene. Tožena stranka ni ocenila oglaševanja glede na vsebino, ali vsebuje nejasnosti, čezmerna pretiravanja ali druge podobne sestavine, ki potrošnika zavajajo ali bi ga lahko zavajale. Samo opredelitev tožene stranke, da gre za zamolčano pomembno informacijo, je po presoji sodišča premalo ob upoštevanju, daje; tožena stranka oglaševala prodajo stanovanj, pri tempa se tožena stranka ni opredelita, kako samo oglaševanje prodaje vpliva na odločitev kupca, ki kupi stanovanje šefe kasneje s sklenitvijo kupoprodajne pogodbe oziroma postane lastnik glede na dotočila sklenjene kupoprodajne pogodbe. Tožena stranka tudi ni upoštevala specifičnosti oglaševanja prodaje stanovanj ter tudi, kako tožnik prikazuje stanje v zemljiški knjigi tistim potencialnim kupcem, ki se zanimajo za nakup stanovanj, in kako prikazuje zemljiškoknjižno stanje v osnutkih kupoprodajnih pogodb in drugih dokumentih, ki jih je tožnik pripravil. Po presoji sodišča bo tožena stranka v ponovljenem postopku morala s skrbno in natančno presojo vseh potrebnih zakonskih elementov zavzeti stališče, ali gre v danem primeru pri tožniku za zavajajoče oglaševanje ali ne, in v zvezi s tem ponovno odločiti. /.. /«

Odgovornost do družbe in porabnikov pri oglaševanju in Slovenski oglaševalski kodeks

V členu “Odgovornost do družbe in porabnikov” je Slovenski oglaševalski kodeks normiral nekatere primere nedopustnega oglaševanja, katerih skupni imenovalec je ravnanje oglaševalca, ki nasprotuje oglaševalčevi odgovornosti do družbe. Večina situacij, ki jih Slovenski oglaševalski kodeks ureja v členu “Odgovornost do družbe in porabnikov”, je podobna situacijam, ki bi jih bilo po Zakonu o varstvu potrošnikov mogoče uvrstiti v prepovedano nedostojno oglaševanje.

Slovenski oglaševalski kodeks v 8. členu določa:

»Oglasna sporočila ne smejo brez upravičenega razloga izkoriščati poziva k strahu.
Oglasna sporočila ne smejo omalovaževati zgodovinskih spomenikov in manifestacij.
Oglasna sporočila ne smejo uporabljati motivov kajenja, nasilja nad ljudmi, živalmi in rastlinami, pijančevanja, kraje, hazarda, uživanja mamil, nesocialnega vedenja, zdravju škodljivih in nehigieničnih navad na način, da te pojave spodbujajo oziroma neposredno ali posredno odobravajo.«

Kodeks torej v smislu odgovornosti oglaševalcev do družbe prepoveduje naslednje situacije:

a) izkoriščanje poziva k strahu potrošnikov brez upravičenega razloga:

pri potrošnikih ni dovoljeno vzbujati neupravičenega strahu zgolj zato, da bi bili doseženi komercialni nameni oglasnega sporočila. Če bi bila takšna praksa namreč dovoljena, bi lahko proizvajalci poskušali v potrošnikih vzbujati strah zgolj zato, da bi povečali prodajo svojih izdelkov, kar je seveda povsem nesmiselno in nesprejemljivo ter v nasprotju s temeljno idejo oglaševanja, ki temelji na poštenem in resničnem obveščanju potencialnega kupca;

b) poseganje v zgodovinske spomenike in manifestacije na način, ki je omalovažujoč:

ni prepovedano, da se oglas sklicuje na zgodovinske spomenike in manifestacije, ni pa dovoljeno, da je pri uporabi teh motivov oglas omalovažujoč. Oglas kot naročena in plačana informacija ne more biti sredstvo za “obračunavanje” med stranmi, udeleženimi v zgodovinskih dogodkih;

c) v oglasih so prepovedani nekateri motivi, ki jih kodeks izrecno navaja:

kajenje, nasilje, pijančevanje, kraje, nesocialno vedenje, zdravju škodljive in nehigienične navade in drugo ne sodi v oglaševanje, če je predstavljeno tako, da te pojave spodbuja ali odobrava. Prikazovanje navedenih dejanj oz. motivov ni prepovedano samo po sebi, temveč le kot spodbujanje ali odobravanje teh dejanj. Mi bo katero izmed naštetih dejanj oz. motivov lahko vsebovano v oglasnem sporočilu, je torej odvisno od konteksta sporočila. Prikazovanje bo dopustno, če ti motivi ne spodbujajo ali odobravajo teh dejanj. Pri tem je treba izrecno poudariti, da odobravanje ni nujno neposredno v smislu “navodila” – storite natanko to, kar vidite v oglasu. Odobravanje je lahko tudi posredno, kar pomeni, da Lahko izhaja iz celotnega konteksta oglaševalskega sporočila. Zato je v vsakem primeru, ko se taki motivi pojavijo v oglasnih sporočilih, treba presoditi, ali niso uporabljeni na način, ki bi lahko tovrstna dejanja spodbujal ali odobraval.

Varnost in oglaševanje

Slovenski oglaševalski kodeks posebej opredeljuje tudi situacije, ko gre za nevarna dejanja, ki se prikazujejo v oglasnih sporočilih. Slovenski oglaševalski kodeks v 11. členu določa:

»Oglaševanje ne sme spodbujati nevarnih dejanj in omalovaževati varnosti, še posebej, če je namenjeno otrokom in mladostnikom.«

Predstavljanje nevarnih dejanj ni nedopustno samo po sebi, temveč le tedaj, ko se nevarna dejanja spodbujajo ali se (obstoječa) varnost podcenjuje, kar na neki način prav tako pomeni spodbujanje nevarnih dejanj. Še posebna pozornost glede varnosti je potrebna pri oglasnih sporočilih, namenjenih otrokom. Ti zaradi svojih pomanjkljivih življenjskih izkušenj pogosto niso sposobni razumevati nevarnosti v tolikšni meri kot odrasli in lahko oglaševalski “namig” razumejo povsem napačno. Če je oglaševanje namenjeno mladim osebam ali jih dosega, mora biti oglaševanje nevarnosti vsekakor prilagojeno razumevanju otrok in mladostnikov.

Varnost pri oglaševanju v 49. členu regulira tudi Zakon o medijih, vendar so določbe navedenega zakona razmeroma “omejene”, saj prepovedujejo le neupravičeno prikazovanje otrok v nevarnih situacijah (npr. nevarno obnašanje v prometu). Glede na to, da Zakon o medijih prepoveduje neupravičeno prikazovanje otrok v nevarnih situacijah, je očitno, da v določenih (upravičenih) primerih tako prikazovanje tolerira. Tak primer bi bil lahko povezan s prikazovanjem nevarne situacije v prometu, nevarnem športu ali drugi dejavnosti mladih, če bi bil namen oglasnega sporočila mlade opozoriti na dejanske nevarnosti pri takih dejavnostih.

Varstvo poštene konkurence in oglaševanje

Pravni red varuje pošteno tržno konkurenco na vseh področjih – tudi pri oglaševanju. Namen varovanja poštene konkurence je jasen: gospodarski subjekti morajo na trgu tekmovati s kakovostnimi izdelki in storitvami, nikakor pa ne na način, ki bi bil ne¬pošten do konkurence (npr. z blatenjem konkurence ali njenih izdelkov in storitev, na način, ki bi zlorabljal konkurenco ali bi navajal neresnične podatke o oglaševalcu ali konkurenci).

Bistvo tržnega sistema je svobodna konkurenca, ki pa je v sodobnih tržnih sistemih omejena z različnimi instrumenti, med drugim tudi s predpisi o varstvu konkurence. Slednji varujejo pošteno konkurenco tudi tako, da prepovedujejo dejanja nelojalne konkurence. Zakon o varstvu konkurence v 13. členu določa:

»Nelojalna konkurenca je prepovedana.
Nelojalna konkurenca je dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, kije v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim udeležencem na trgu.
– Kot dejanja nelojalne konkurence po prejšnjem odstavku se štejejo zlasti:
reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev z navajanjem neresničnih podatkov ali podatkov in izrazov, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu, ali z zlorabo nepoučenosti ali lahkovernosti potrošnikov;
– reklamiranje, oglašanje ali ponujanje blaga ali storitev ali omalovaževanje drugega podjetja s sklicevanjem na narodnostno, rasno, politično ali versko pripadnost;
– dajanje podatkov o drugem podjetju, če ti podatki škodijo ali utegnejo škoditi ugledu in poslovanju drugega podjetja;
– prodaja blaga z označbami ali podatki, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga;
– prikrivanje napak blaga in storitev ali kakšno drugačno zavajanje potrošnikov,
– dejanja, usmerjena v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k preprečevanju ali oteževanju takih razmerij;
– neupravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodbe s kakšnim podjetjem, da bi se sklenila enaka ali podobna pogodba z drugim podjetjem;
– oglaševanje navidezne razprodaje ali navideznega znižanja cen in podobna dejanja, ki zavajajo potrošnike glede cen;
– neupravičena uporaba imena, firme, znamke ali kakšne druge oznake drugega podjetja, ne glede na to, ali je drugo podjetje dalo soglasje, če se s tem ustvari ali utegne ustvariti zmeda na trgu;
– dajanje ali obljubljanje daril, premoženjske ali drugačne koristi drugemu podjetju, njegovemu delavcu ali osebi, ki dela za drugo podjetje, da bi se darovalcu omogočila ugodnost v škodo kakšnega podjetja ali potrošnikov
– nepooblaščena uporaba storitev trgovskega potnika, trgovskega predstavnika ali zastopnika drugega podjetja;
– pridobivanje kupcev blaga ali uporaba storitev z dajanjem ali obljubljanjem nagrad ali kakšne druge premoženjske koristi ali ugodnosti, ki po vrednosti občutneje presega vrednost blaga ali storitve, s katero naj kupec pridobi možnost nagrade;
– protipravno pridobivanje poslovne tajnosti drugega podjetja ali neupravičeno izkoriščanje zaupane poslovne tajnosti drugega podjetja.«

Kot dejanje nelojalne konkurence po Zakonu o varstvu konkurence pojmujemo vsako dejanje, ki kumulativno vsebuje naslednje elemente:

(1) da dejanje stori podjetje:

s pojmom podjetje niso mišljene le gospodarske družbe, temveč vse pravne in fizične osebe, ki na trgu opravljajo gospodarsko dejavnost. Tako so po Zakonu o varstvu konkurence zavezani tudi samostojni podjetniki posamezniki in zavodi – če opravljajo gospodarsko dejavnost na trgu;

(2) da je dejanje storjeno pri nastopanju na trgu:

sodna praksa in teorija gospodarskega prava razlagata “nastopanje na trgu” kot vsako aktivnost podjetja, ki je usmerjena v pridobitev ali ohranitev tržnega položaja. Ni torej nujno, da je to dejanje javno ali da neposredno vpliva na potrošnike;

(3) da dejanje nasprotuje dobrim poslovnim običajem:

dr. Zabel pravi: “Dobri poslovni običaji izražajo družbeno moralo, kakor se je oblikovala na čisto določenem področju, namreč v poslovnih odnosih.” (Gospodarski vestnik, 1999.) Dobri poslovni običaji nastajajo na stičišču pravne in moralne sfere. Gre torej za upoštevanje morale v pravu. Neko dejanje je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, če nasprotuje prepričanju o poštenem ravnanju na poslovnem področju. Vendar je treba vedeti, da vsako dejanje, ki nasprotuje splošni družbeni morali, še ne nasprotuje dobrim poslovnim običajem.

Čeprav gre pri dobrih poslovnih običajih večinoma za splošno priznana pravila, ki se le počasi spreminjajo, pa jih ne gre enačiti s poslovnimi ali tehničnimi običaji v gospodarstvu nasploh. Slednji veljajo za domnevno voljo strank, zato jih lahko stranke izključijo z dogovorom. To pa pri dobrih poslovnih običajih ni dopustno, saj bi se s tem stranki dogovorili za nepošteno ravnanje (dr. Zabel, Gospodarski vestnik, 1999);

(4) da dejanje povzroči ali utegne povzročiti škodo drugim udeležencem na trgu:

nastanek dejanske škode ni neposreden pogoj, saj zadošča že možnost, da škoda nastane. Zadostuje že dokaz, da bi dejanje škodo sploh lahko povzročilo. Dejanje nelojalne konkurence mora torej ali škodo povzročiti ali pa biti tako, da bi škodo lahko povzročilo.

Kot udeležence na trgu razumemo po Zakonu o varstvu konkurence tako tržno konkurenčna podjetja kot tudi kupce blaga ali storitev. Kot kupce pa ni mogoče šteti samo potrošnike v smislu Zakona o varstvu potrošnikov (torej kupce, ki kupujejo blago ali storitve za namene zunaj svoje poklicne ali pridobitne dejavnosti), temveč tudi kupce, ki kupujejo blago za izvajanje gospodarske ali drugačne dejavnosti.

Vsako dejanje, ki ustreza vsem zgornjim elementom (1-4) skupaj, je dejanje nelojalne konkurence. Zakon o varstvu konkurence torej pri opredeljevanju dejanj nelojalne konkurence uporablja sistem t. i. generalne klavzule, ki pomeni, da vsako dejanje, ki hkratno izpolnjuje vse zgoraj obravnavane elemente, predstavlja dejanje nelojalne konkurence. Sistem generalne klavzule, kot ga je uvedel Zakon o varstvu konkurence, ima za prakso svoje prednosti in slabosti. Prednost takšne opredelitve je v tem, da je mogoče hitro prilagajanje pristojnih organov in tudi hitro sankcioniranje različnih oblik nelojalne konkurence, kar je pomembno zato, ker se na trgu več čas pojavljajo nove oblike dejanj nelojalne konkurence, ki jih zakonodajalec nikakor ne more vnaprej predvideti. Slabost oz. bolje rečeno zahtevnost take pravne ureditve pa je v tem, da temelji na pravnih standardih. Tako je v vsakem konkretnem primeru treba vedeti, kako praksa opredeljuje temeljne elemente generalne klavzule – še posebej element dobrega poslovnega običaja.

V zvezi z nelojalno konkurenco, kot jo opredeljuje Zakon o varstvu konkurence, je treba opredeliti tudi razmerje med generalno klavzulo (podjetje, nastopanje na trgu, nasprotovanje dobrim poslovnim običajem, možnost nastanka škode) in dejanji, ki so primeroma navedena v 13. členu Zakona o varstvu konkurence (reklamiranje z navedbo neresničnih podatkov itd.). Vsa dejanja nelojalne konkurence, ki so našteta v 13. členu Zakona o varstvu konkurence, so navedena le primeroma, tako da je zakon “kot pomoč” pri uporabi navedel le nekatere v praksi najbolj tipične primere. To po eni strani pomeni, da je lahko dejanje nelojalne konkurence katerokoli dejanje (tudi če v zakonu ni izrecno navedeno), če izpolnjuje vse elemente generalne klavzule. Po drugi strani pa to pomeni, da primeroma našteta dejanja niso “samodejno” dejanja nelojalne konkurence, temveč jih je mogoče kot taka opredeliti le, če obenem izpolnjujejo tudi vse pogoje iz generalne klavzule.

Za lažje razumevanje dejanj nelojalne konkurence Zakon o varstvu konkurence primeroma navaja še 13 najbolj značilnih in pogostih dejanj nelojalne konkurence. Vsako od njih, ki jih navajamo v nadaljevanju, je torej lahko opredeljeno kot dejanje nelojalne konkurence le, če hkrati izpolnjuje vse zgoraj naštete kriterije iz generalne klavzule (podjetje, nastopanje na trgu, nasprotovanje dobrim poslovnim običajem, možnost povzročitve škode). Opozarjamo, da Zakon o varstvu konkurence uporablja pojem “reklama” in ne oglas, zaradi česar bomo v okviru tega poglavja tudi mi večkrat uporabili ta pojem. V vsakem primeru pa z izrazom reklama mislimo povsem isto kot z izrazom oglas. Zakon primeroma našteva naslednja dejanja nelojalne konkurence (dr. Zabel, Gospodarski vestnik, 1993):

– Nelojalna reklama. Nelojalna reklama je vedno reklama, ki je neresnična, kar pomeni, da navedena dejstva ne ustrezajo resničnosti. Nelojalna reklama je tudi zavajajoča reklama. V tem primeru podatki sicer niso neresnični, vendar pa ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo na trgu, ker je denimo na oglasu za neki živilski izdelek navedena neka sestavina, ki je v izdelku sploh ni. Nelojalna je lahko tudi reklama, ki potrošnike zlorablja v tem smislu, da navaja sicer resnične podatke, ki pa nimajo nič skupnega s kakovostjo izdelka.

– Diskriminacijska oz. omalovažujoča reklama. Ta primer izrecno prepoveduje uporabo diskriminacijskih znakov, s katerimi bi reklamirali določeno vrsto izdelkov in tako poskušali utrjevati njihovo prednost pred drugimi izdelki. Diskriminacijski znaki so pri tem znaki, ki niso povezani z blagom samim, temveč z njegovim proizvajalcem oz., natančneje, z nekaterimi njegovimi lastnostmi, kot so npr. verska, rasna, narodnostna pripadnost. Ta prepoved ne izključuje uporabe znakov, ki so izrecno varovani v skladu z Zakonom o industrijski lastnini glede izvora blaga.

– Očrnitev. Vsaka očrnitev konkurenta, ki se sklicuje na narodnostno, rasno, politično ali versko pripadnost, je lahko dejanje nelojalne konkurence, če so izpolnjeni pogoji iz generalne klavzule 13. člena Zakona o varstvu konkurence.

– Dajanje podatkov o drugem podjetju je protipravno v smislu nelojalne konkurence, če ti podatki škodijo ali utegnejo škoditi poslovanju drugega podjetja. Za takšne primere gre po mnenju sodne prakse tudi v določenih situacijah, ko so podatki resnični, namen posredovanja pa je nedopusten (meri na očrnitev konkurence). Dajanje podatkov o drugem podjetju je treba razumeti dovolj široko. Ni namreč nujno, da so podatki vezani zgolj na podjetje v ožjem smislu, temveč je v to kategorijo treba prišteti tudi podatke o proizvodih, storitvah, zaposlenih, odnosih z dobavitelji … Seveda v tem kontekstu ne obravnavamo novinarskih člankov v medijih, ki imajo povsem drugačno pravno naravo.
– Neresnično označevanje blaga oz. storitev. Že iz splošnih pravil civilnega prava izhaja dolžnost, da se posredujejo samo resnični podatki. Dajanje neresničnih podatkov pri označevanju izdelkov poleg potencialne odškodninske odgovornosti pomeni tudi kršitev konkurenčnega prava in seveda tudi ustrezne sankcije na tem področju. Tipični primeri, ki jih glede neresničnega označevanja blaga in storitev določa Zakon o varstvu konkurence, so tisti, ki ustvarjajo ali utegnejo ustvariti zmedo glede izvora, načina proizvodnje, količine, kakovosti ali drugih lastnosti blaga.

– Prikrivanje napak in drugačno zavajanje potrošnikov. Proizvajalec ni dolžan zgolj posredovati resničnih podatkov, temveč je dolžan posredovati vse bistvene podatke. Prikrivanje podatkov, ki so za neki izdelek bistveni, lahko predstavlja tako dejanje zavajanja potrošnikov kot tudi dejanje nelojalne konkurence. Dejanje zavajanja potrošnikov bo v praksi pogosto predstavljalo tudi dejanje nelojalne konkurence – če bodo seveda izpolnjeni vsi pogoji iz generalne klavzule nelojalne konkurence.

– Posegi v tuja poslovna razmerja. Zakon o varstvu konkurence prepoveduje tudi dejanja, ki so usmerjena v prekinitev poslovnega razmerja med drugimi podjetji ali k preprečevanju ali oteževanju takih razmerij. Subjekti na trgu torej lahko tekmujejo, vendar le na načine, ki ne nasprotujejo dobrim poslovnim običajem. Poseganje v tuja poslovna razmerja z namenom, da bi se poslovna razmerja preprečevala ali oteževala, je protipravno.

– Neupravičeno neizpolnjevanje ali razdiranje pogodb. Razdiranje pogodb je v poslovnem svetu normalno in pod pogoji, ki jih opredeljuje zakon, tudi dopustno. Ni pa s stališča konkurenčnega prava dopustno razdiranje nekaterih pogodb in poznejše sklepanje pogodb z drugimi, če za take poslovne poteze ni ustreznega (ekonomskega) razloga. Praviloma bo razdiranje pogodbe z eno stranko in sklepanje pogodbe o istem predmetu z drugo stranko skladno s pravnim redom, če bo pri tem mogoče izkazati upravičene razloge (boljši nabavni pogoji, boljša kakovost, ugodnejše cene …).

– Navidezna razprodaja. Razprodaja ne sme biti sredstvo za zavajanje kupcev. Pogosto se je dogajalo, da so bile objavljene splošne razprodaje, pa je le manjši del blaga resnično ustrezal navedenim pogojem, tako da je šlo v bistvu za navidezno razprodajo in s tem za zavajanje kupcev. Navidezna razprodaja je kršitev Zakona o varstvu potrošnikov in Zakona o varstvu konkurence. Gospodarska zbornica Slovenije je v Dobrih poslovnih običajih pri razprodajah in prodajah po znižanih cenah opredelila načine razprodaj in njihove izvedbe.

O tem govori tudi sodba višjega sodišča Gpp 15/99:

»/…/Ne glade na to, da čistila in kreme za čiščenje čevljev ter denarnice in torbice ne spadajo med blago. katerega prodaja ni sezonsko pogojena, bi morala v objavi razprodaje obdolžena pravna oseba jasno opredeliti, da’seznižanje nanaša samo na nekatere vrste obutve, karje bilo naknadno tudi storjeno. /…/«

O razmerju med vsemi tremi pravnimi viri (torej med Dobrimi poslovnimi običaji pri razprodajah in prodajah po znižanih cenah, Zakonom o varstvu potrošnikov in Zakonom o varstvu konkurence) govori sklep višjega sodišča Gpp 14/99:

»/../ Nekatere kršitve Dobrih poslovnih običajev pri razprodajah in prodajah po znižanih cenah, kot jih je sprejela Gospodarska zbornica Slovenije, so v 2. in 8. točki 77. člena in 5. točki 1. odst. 78. člena opredeljene kot prekrški. Vendar pa državna tožilka pravilno izpostavlja, dana ta način ZVPot na novo predpisuje le kršitve, ki se nanašajo na odnos podjetij, ki opravljajo pridobitno dejavnost na trgu, do potrošnikov, tudi v zvezi z razprodajami. Zakon o varstvu konkurence prepoveduje nekajalno konkurenco, ki jo opredeljuje kot dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotjuz dobrimi poslovnimi običaji in s katerimi se povzroči all utegne povzročiti škoda drugim udeležencem na trgu (2 odst 13, člena ZVK). V 9. alinei 3. odst. istega člena pa je kot dejanje nelojalne konkurence navedeno oglaševanje navidezne razprodaje ali navideznega znižanja cen in podobna dejanja, ki zavajajo potrošnike, torej tudi ravnanje v nasprotju s 4. členom Dobrih poslovnih običajev. Zakon o varstvu konkurence za razliko od Zakona o varstvu potrošnikovposegatudi v sfero odnosa do drugih udeležencev, to je ponudnikov blaga in storitev, ki nastopajo na trgu. V 1. odst. 80. člena ZVPot, kjer je predpisano, katere določbe Zakona o blagovnem prometu (ZBP) in Zakona o standardizaciji (ZSt) se prenehajo uporabljati z dnem, ko začne veljati ta zakon, nobena od določb Zakona o varstvu konkurence ni navedena. /…/«

Op.: Dobri poslovni običaji pri razprodajah in prodajah po znižanih cenah so bili razveljavljeni s Pravili pri sezonskih razprodajah tekstilnega blaga in obutve, ki določajo pravila in postopke, ki jih je treba upoštevati pri sezonskih razprodajah tekstilnega blaga in obutve.

– Neupravičena raba zunanjih oznamenil. Gre zlasti za uporabo tuje blagovne znamke ali imena družbe. Tudi če s takšno uporabo soglaša nosilka znamke ali družbe, to še ni zadostna predpostavka, da je taka raba upravičena. Če bi bila s takšno rabo povzročena zmeda na trgu, takšna raba znamke ali imena družbe navkljub soglasju (pogodbi) ni dovoljena, saj potrošnike zavaja.

– Dajanje ali obljubljanje daril. Gre za podkupovanje oseb drugega podjetja, ki je lahko konkurenčno podjetje ali pa podjetje, ki ponuja izdelke (storitve) podjetju, ki podkupuje, in njegovemu konkurentu. Glede na dikcijo Zakona o varstvu konkurence ni nujno, da bi že prišlo do dejanskega podkupovanja, temveč zadošča že obljuba, če bi se s tem darovalcu omogočala korist v škodo kakšnega podjetja ali potrošnikov.

– Uporaba storitve zastopnika drugega podjetja. Zastopnik podjetja lahko na območju, ki ga pokriva, zastopa več proizvajalcev za isto vrsto posla ali za isti krog strank samo z izrecno naročnikovo privolitvijo, kar izrecno določa Obligacijski zakonik v 807/5 členu. Brez takega izrecnega soglasja bo zastopnik kršil zakonske določbe, ki se neposredno uporabljajo, tudi če med strankama niso izrecno dogovorjene. Če drugo podjetje pozna tako razmerje in sklene pogodbo z zastopnikom za isto vrsto posla in isto vrsto strank, bo šlo za dejanje nelojalne konkurence tega podjetja, če bodo ob tem izpolnjene vse predpostavke iz generalne klavzule.

– Premijski posli. Pojem premijskega posla predpostavlja posebno “nagrado”, ki jo kupec dobi ob nakupu nekega izdelka.

– Kršitev poslovne skrivnosti. Poslovna skrivnost je po Zakonu o gospodarskih družbah vsak podatek, ki ga družba opredeli kot poslovno skrivnost, pa tudi podatek, ki tako ni izrecno opredeljen, pa bi tisti, ki se z njim srečuje, moral vedeti, da pomeni poslovno skrivnost. Dolžnost varovanja poslovne skrivnosti velja tako za zaposlene kot za pogodbene sodelavce družbe, ki imajo dostop do podatkov, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost. Sankcija kršitve poslovne skrivnosti je v prvi vrsti odškodninska odgovornost kršitelja. Vendar jo prepoveduje tudi Zakon o varstvu konkurence, tako da kot nelojalno konkurenco opredeljuje tako pridobivanje te skrivnosti kot njeno izkoriščanje.

Varovanje mladih pri oglaševanju

Varovanje mladih po Zakonu o varstvu potrošnikov

Zakon o varstvu potrošnikov ščiti otroke kot posebno kategorijo potrošnikov. Zakon o varstvu potrošnikov opredeljuje posebno skupino nedopustnih primerov oglaševanja, in sicer oglaševanje, ki pri otrocih povzroča alibi lahko povzročilo (telesno, duševno oz. drugačno) škodo ali ki izkorišča alibi lahko izkoriščalo zaupljivost otrok ali pomanjkanje njihovih izkušenj.

Zakon o varstvu potrošnikov v 15. členu določa:

»Oglaševanje ne sme vsebovati sestavin, ki povzročajo alibi lahko povzročile telesno, duševno ali drugačno škodo pri otrocih ali sestavin, ki izkoriščajo ali bi lahko izkoriščale njihovo zaupljivost ali pomanjkanje izkušenj.«

Če izpostavimo najpomembnejše določbe, Zakon o varstvu potrošnikov otroke varuje s prepovedjo oglaševanja, ki:

– povzroča alibi lahko povzročilo otrokom telesno, duševno ali drugačno škodo. Kot primer takega nedopustnega oglaševanja bi lahko navedli situacijo, ko oglaševanje temelji na predpostavki strahu, če bi šlo za oglaševanje predmetov, ki za otroke v določeni starostni skupini niso primerni ali so celo škodljivi;

– izkorišča alibi lahko izkoriščalo otrokovo zaupljivost. Kot primer takega nedopustnega oglaševanja bi lahko navedli situacijo, ko bi v oglasnem sporočilu nastopala oseba, ki jo otroci poznajo z “nekomercialnega” področja. Denimo da bi junaki iz risank, knjig, filmskih nadaljevank otrokom v oglasnih sporočilih priporočali izdelek določene znamke, tako da bi na otroke vplivali prek svoje vloge na njihovih primarnih področjih delovanja, ki jo otroci poznajo in jih s to vlogo identificirajo;

– izkorišča alibi lahko izkoriščalo pomanjkanje izkušenj. V zvezi z izkoriščanjem pomanjkanja izkušenj je zakon postavil zelo nedoločne kriterije dopustnosti takega oglaševanja. Kot smo že navedli, otroci do določene starosti sploh ne ločijo oglasov od programskih vsebin medija, še nekaj časa po tej starosti pa ne razumejo pomena oglaševanja. V vseh teh primerih bi lahko šlo za izkoriščanje pomanjkanja izkušenj. Vendar praksa teh primerov po naših izkušnjah pravzaprav ne obravnava. Praksa je torej tista, ki bo morala natančneje opredeliti primere, ko bi lahko govorili o izkoriščanju pomanjkanja izkušenj.

V vsakem primeru je treba upoštevati, da Zakon o varstvu potrošnikov ne zahteva, da bi dejansko prišlo do škode ali izkoriščanja zaupljivosti ali pomanjkanja znanja, temveč je dovolj že možnost, da bi do škode ali izkoriščanja lahko prišlo.

Varovanje otrok pri oglaševanju po Zakonu o medijih

Zakon o medijih v 49. členu določa:

»(1) Oglasi, katerih pretežno ciljno občinstvo so otroci ali v katerih nastopajo otroci, ne smejo vsebovati prizorov nasilja, pornografije in drugih vsebin, ki bi lahko škodovale njihovemu zdravju ter duševnemu in telesnemu razvoju, ali kako drugače negativno vplivale na dovzetnost otrok.

(2) Oglaševanje ne sme moralno ali psihično prizadeti otrok. Zato se z oglasi ne sme:

– vzpodbujati otrok k nakupu proizvodov ali storitev z izkoriščanjem njihove neizkušenosti in lahkovernosti;
– vzpodbujati otrok, da bi prepričevali starše ali koga drugega v nakup proizvodov ali storitev;
– izkoriščati posebnega zaupanja otrok v starše, učitelje ali druge osebe;
– neupravičeno prikazovati otrok v nevarnih situacijah.«

Zakon o medijih prepoveduje prikazovanje:

1) nasilnih in pornografskih prizorov v oglasih, katerih pretežno ciljno občinstvo so otroci. Lahko bi rekli, da je v tem delu zakon nekoliko zavajajoč, saj je ob upoštevanju določb glede nedostojnega oglaševanja takšne vsebine prepovedano uporabljati pravzaprav v vseh oglasnih sporočilih ne glede na ciljno občinstvo;

2) vsebin, ki bi lahko škodovale zdravju otrok, njihovemu duševnemu ali telesnemu razvoju ali drugače negativno vplivale na dovzetnost otrok;

3) oglasov, s katerimi lahko povzročimo moralno ali psihično prizadetost otrok, zato je prepovedano:

– spodbujanje k nakupu, ki izkorišča neizkušenost ali lahkovernost,

– vzpodbujanje otrok, da bi starše ali druge prepričevali za nakup,

– neupravičeno prikazovanje otrok v nevarnih situacijah,

– izkoriščanje posebnega zaupanja, ki ga imajo otroci v določene osebe, predvsem tiste, ki imajo z otroki tesne stike.

Varovanje otrok po Slovenskem oglaševalskem kodeksu

Slovenski oglaševalski kodeks v 12. členu določa:

»Posebno pozornost je treba posvetiti oblikovanju in širjenju sporočil, ki so namenjena mladoletnikom, in tistim, v katerih nastopajo mladoletniki kot igralci ali manekeni. Oglasna sporočila ne smejo zlorabljati naravne lahkovernosti otrok ali pomanjkanja njihovih življenjskih izkušenj.
V sporočilih otrokom ni dovoljeno uporabljati neposrednih pozivov k nakupu, razen če gre za izdelke, ki jih zanimajo, in če je možno pričakovati, da sijih bodo lahko tudi privoščili. Sporočila ne smejo neposredno vplivati na otroke, da ti silijo svoje starše ali skrbnike k nakupu izdelka. Sporočila ne smejo ustvarjati podobe, da bodo otroci inferiorni drugim otrokom, če ne bodo kupili določenega izdelka oziroma jim ga ne bodo kupili njihovi starši ali skrbniki.
V sporočilih se ne smejo prikazovati otroci, ki so sami, brez varstva na prometni cesti, če niso očitno dovolj stari, da znajo skrbeti za lastno varnost; ne smejo se prikazovati, da se igrajo na cesti, razen če ni očitno, da gre za zaprto cesto ali v ta namen določeno površino; ne smejo se prikazovati, da prečkajo cesto, ne da bi pazili na promet; pri prečkanju ceste morajo hoditi po zebri; vse to z namenom, da pri njih ne spodbujamo napačnega odnosa do prometne varnosti.
Otroci se ne smejo prikazovati, da se nevarno nagibajo čez okna ali ograje mostov ali da sami plezajo po nevarnih strminah. Prav tako se majhni otroci ne smejo prikazovati, da plezajo npr. na kuhinjske elemente z namenom, da bi dosegli kako stvar, ki je; višje od njihovega dosega.
V sporočilih otroci ne smejo uporabljati vžigalic, vžigalnikov ali električnih naprav, ki bi lahko povzročili nevarne opekline, električne šoke ali druge poškodbe.
V sporočilih otroci ne smejo voziti vozil (traktorjev, motociklov itd.), če ni očitno, da so že dovolj stari oz. je možno pričakovati, da so sposobni tega ali da že imajo vozniško dovoljenje.
Prikazovanje situacij iz 3., 4., 5. in 6. odstavka tega člena lahko služi edino kot prikazovanje vedenja, ki sega morajo otroci in mladostniki izogibati, in je lahko prikazano edino v takem vzgojnem kontekstu.«

Slovenski oglaševalski kodeks uporablja pojem otrok kot tudi pojma mladoletnik in mladostnik. Nekatere omejitve veljajo za mladoletnike, nekatere za otroke. Vendar je kodeks v tem delu precej nedosleden, saj v besedilu 12. člena večinoma uporablja pojem otrok, v zadnjem odstavku tega člena pa navaja tudi na možnost, da se navedeni členi uporabljajo za mladostnike. V vsakem konkretnem primeru je torej treba analizirati, na katero skupino se prepoved ali zapoved nanaša.

Omejitve in zapovedi, ki jih ureja Slovenski oglaševalski kodeks, bi lahko razvrstili v naslednje skupine oz. situacije:

– Posebna pozornost naj bo posvečena sporočilom, ki so namenjena otrokom ali v katerih nastopajo otroci.

Kodeks sicer ne opredeljuje, kaj naj bi ta posebna pozornost bila, določbo pa si lahko razlagamo tako, da je treba oglasno sporočilo, ki je namenjeno otrokom ali v katerem so otroci akterji, oblikovati in presojati ob upoštevanju ravni razumevanja otrok, ki je lahko bistveno drugačno od razumevanja odraslih.

– Zlorabljanje lahkovernosti ali pomanjkanja izkušenj otrok ni dovoljeno.

Kodeks ne opredeljuje, za kakšno zlorabljanje naj bi sploh šlo. V vsakem konkretnem primeru je torej treba presojati, kaj so otroci dejansko sposobni razumeti, in šele nato ugotavljati, ali je, glede na sposobnost razumevanje ciljne skupine, sporočilo zlorabilo pomanjkanje izkušenj in lahkovernost.

– Kodeks prepoveduje neposredne pozive otrokom k nakupu.

Otrok ni dovoljeno neposredno pozivati k nakupu, razen v zelo določenih primerih, ko si otroci tak izdelek lahko privoščijo (npr. liziko ali žvečilni gumi). Oglas prav tako ne sme spodbujati otrok, da pritiskajo na starše, naj jim kupijo izdelek.

– Kodeks še posebej prepoveduje vzbujanje občutka manjvrednosti, ko otrok ne bi mogel kupiti stvari, ki se oglašuje.

V neskladju s kodeksom je torej kakršnokoli sporočilo v oglasu, ki bi povezalo nakup ali nenakup izdelka s položajem otroka v skupnosti.

– Kodeks izrecno prepoveduje prikazovanje otrok v zelo različnih nevarnih situacijah, razen v primeru, ko gre za vzgojni kontekst takega sporočila – ko se denimo prikazuje, kakšne so lahko posledice “nevarnih iger”. V tem primeru je treba pojasniti, da je seveda nujna še posebna pazljivost. Tak oglas mora biti res opozorilne narave. Ni dopustno, da bi taki oglasi otroke neupravičeno zastraševali.

Varstvo otrok je v okviru Slovenskega oglaševalskega kodeksa (21. člen) še posebej poudarjeno pri oglaševanju alkoholnih in tobačnih izdelkov, saj lahko prav ti otrokom povzročijo največjo škodo.

Varovanje otrok po direktivi o čezmejni televiziji

Direktiva o čezmejni televiziji v 16. členu določa:

Po direktivi o čezmejni televiziji TV oglas ne sme povzročati telesne ali duševne škode mladoletnim osebam ob upoštevanju naslednjih kriterijev:
»TV reklama ne sme povzročati telesne ali duševne škode mladoletnim osebam ob upoštevanju naslednjih kriterijev:
– TV reklama ne smel zlorabljati neizkušenosti in zaupljivosti mladoletnih za neposredno napeljevanje k nakupu blaga ali storitev,
– TV reklama ne sme neposredno napeljevati mladoletnih oseb, da te nagovarjajo k določenemu nakupu starše ali druge,
– TV reklama ne sme izkoriščati posebnega zaupanja, ki ga imajo mladoletne osebe do staršev ali učiteljev,
– TV reklama ne sme prikazovati mladoletnih oseb v nevarnih situacijah.
Prepovedana je vsakršno oglaševanje pijač mladoletnim osebam.«

– TV oglas ne sme zlorabljati neizkušenosti in zaupljivosti mladoletnih z namenom, da bi jih neposredno napeljeval k nakupu;

– TV oglas ne sme neposredno napeljevati mladoletnih oseb, da te nagovarjajo k nakupu starše ali druge;

– TV oglas ne sme izkoriščati posebnega zaupanja, ki ga imajo mladoletne osebe do staršev ali učiteljev;

– TV oglas ne sme prikazovati mladoletnih oseb v nevarnih situacijah;

– prepovedano je kakršnokoli oglaševanje alkoholnih pijač mladoletnim osebam.

Direktiva, ki vsebuje kar nekaj določb, pomembnih za otroke, je v nekaterih bistvenih točkah veliko bolj jasna od določb Zakona o varstvu potrošnikov, in sicer predvsem zato, ker:

– je lahko zloraba neizkušenosti in zaupljivosti po direktivi povezana samo z neposrednim napeljevanjem na nakup in očitno ne tudi z drugimi oblikami oglaševanja (npr. krepitev pripadnosti blagovni znamki);

– zlorabo otroške zaupljivosti omejuje na starše ali učitelje in ne kar na splošno “javnost”.

Seveda pa je treba poudariti, da je “jasnost” dosežena zaradi razmeroma ozkega področja omejitev, ki jih vzpostavlja direktiva o čezmejni televiziji.

Varovanje mladih in programske vsebine medija

Varovanje mladih po Zakonu o medijih

Čeprav je težišče varstva mladih oseb na oglaševanju, pa se varujejo tudi pravice otrok pri programskih vsebinah medijev (filmi, poročila …).

Zakon o medijih v 84. členu določa:

»(1) Televizijski programi ne smejo predvajati prizorov neupravičenega oziroma pretiranega nasilja, pornografije ali drugih oddaj, ki bi lahko resno škodovale duševnemu, moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov.
(2) Ne glede na določbo prejšnjega odstavka, se lahko ob upoštevanju osnovnih estetskih in moralnih kriterijev, ki jih sprejme izdajatelj v skladu z načelom objektivnega poročanja o resničnih dogodkih, prikazujejo prizori nasilja v poročilih in aktualno-informativnih oddajah.
(3) Ob upoštevanju kriterijev iz prejšnjih odstavkov lahko televizijski programi od 24. do 5. ure predvajajo tudi programske vsebine, ki vsebujejo prizore nasilja in erotike.
(4) Programske vsebine iz prejšnjega odstavka morajo biti jasno in razumljivo označene z vizualnim simbolom, pred začetkom njihovega predvajanja pa mora biti objavljeno akustično in vizualno opozorilo, da niso primerne za otroke in mladoletnike do 15. leta starosti.
(5) Določbe tega člena se smiselno uporabljajo tudi za radijske programe.
(6) Pristojni minister lahko prepiše dodatne ukrepe za varstvo otrok in mladoletnikov v skladu s tem zakonom.
(7) Ukrepi iz prejšnjega odstavka se lahko nanašajo tudi na varstvo otrok in mladoletnikov pred razširjanjem vsebin iz tega člena prek tiskanih medijev in elektronskih publikacij.«

Zakon o medijih prvenstveno varuje “moralo” v TV programih, vendar določa, da se določbe smiselno nanašajo tudi na tiskane medije in elektronske publikacije ter na radijske programe. Zakon o medijih prepoveduje predvsem predvajanje neupravičenega ali pretiranega nasilja in pornografije z namenom varstva duševnega, moralnega in telesnega razvoja otrok in mladoletnikov. Zakon pozna dve izjemi od tega pravila, in sicer:

– prikazovanje nasilja v poročilih in aktualno informativnih oddajah (gre za uresničevanje načela objektivnega poročanja, pogoj pa so določeni estetski in moralni kriteriji);

– prikazovanje nasilja in erotike med 24. in 5. uro (tudi tu so pogoj določeni estetski in moralni kriteriji, omenjene programske vsebine pa morajo biti razumljivo in jasno označene z vizualnim simbolom, ki označuje njihovo neprimernost za osebe, mlajše od 15 let, pred začetkom predvajanja pa mora biti objavljeno akustično in vizualno opozorilo).

K 84. členu Zakona o medijih je bila sprejeta tudi avtentična razlaga tretjega odstavka (Ur. 1. RS, št. 62/2003), ki določa:

»V skladu s prvim odstavkom 84. člena zakona o medijih je prepovedano predvajanje programske vsebine, ki lahko resno škodi duševnemu, moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov, in sicer je prepovedano predvajanje prizorov neupravičenega nasilja kot je mučenje Ljudi in živali in podobno, pornografije kot je zoofilija, nekrofilija, pedofilija, sadomazohizem, sadizem, posilstvo in druge vsebine odvratnosti in nasilja v pornografiji ali drugih oddaj, ki lahko resno škodijo duševnemu, moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov.
Besedilo tretjega odstavka tega člena pa se razlaga tako, da so programske vsebine iz tega odstavka programske vsebine, ki lahko škodijo duševnemu. moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov in je zato njihovo predvajanje omejeno na čas med 24. in 5. uro, da jih ti v pretežni meri oziroma v večini ne bi mogli videči. Med te programske vsebine se uvrščajo vse oddaje s prizori spolnosti in nasilja, kijih je moč uvrstiti znotraj družbeno sprejemljivih estetskih in moralnih kriterijev in katerih predvajanje v skladu s prvim odstavkom tega člena ni prepovedano,«

Varovanje mladih po Kodeksu novinarjev Republike Slovenije

Kodeks novinarjev Republike Slovenije ne ureja posebej situacij, ko bi bili otroci prejemniki novinarskih sporočil. Opredeljuje pa v 22. točki situacijo, ko so v novinarskih člankih obravnavani otroci.

Kodeks novinarjev Republike Slovenije v 22. točki določa:

»Posebno obzirnost mora /novinar, op. a./ pokazati pri zbiranju informacij, poročanju in objavi fotografij ter prenašanju izjav o otrocih in mladoletnikih, tistih, ki jih je doletela nesreča ali družinska tragedija, osebah z motnjami v telesnem ali duševnem razvoju ter drugih huje prizadetih in bolnih.«

Kodeks torej zavezuje novinarje k posebni pozornosti, ko poročajo o otrocih in mladoletnikih. Menimo, da je ta določba premalo zavezujoča. Če tehtamo pravice otroka na eni strani in pravice medija na drugi, je po našem mnenju zelo malo takih situacij, ki bi, upoštevaje otrokove pravice, upravičevale, da se razkriva otrokova identiteta brez njegovega izrecnega soglasja. Tako stališče bi moralo po našem mnenju še zlasti veljati tedaj, ko je otrok žrtev ali storilec kaznivega dejanja in je zaradi tega lahko stigmatiziran v svojem življenjskem okolju.

Seveda mora novinar po splošnih pravilih stroke upoštevati ciljno občinstvo, ki mu je članek namenjen. Tako mora novinar članek oblikovati skladno z medijem, v katerem je objavljen. V nasprotju s pravili stroke bi bilo po našem mnenju npr. prikazovanje nasilja ali erotike v medijih, ki so namenjeni predvsem otrokom.

Različne vrste komuniciranja o zdravilih in medicinskih pripomočkih

Pri zdravilih in medicinskih pripomočkih je, kot smo že omenili, komuniciranje precej omejeno, nikakor pa ne drži, da bi bilo prepovedano vsakršno komuniciranje. V predpisih, ki urejajo komuniciranje o zdravilih in medicinsko tehničnih pripomočkih, so omejene določene vrste komuniciranja, in sicer glede na uporabljene tehnike, medije in prejemnike sporočil.
Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov, ki je izdan na podlagi Zakona o zdravilih in medicinskih pripomočkih, je eden redkih predpisov, ki definira tudi pojem oglaševanja. Seveda je pri tem treba poudariti, da pojem oglaševanja, kot je naveden v tem podzakonskem aktu, lahko uporabljamo samo v konkretnem primeru (torej le za zdravila in medicinske pripomočke) in da ga je treba razumeti predvsem v smislu “pomoči” pri definiranju prepovedanih oz. dovoljenih komuniciranj glede zdravil in medicinskih pripomočkov.

Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov v 2. členu določa:

»Oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov po tem pravilniku je informiranje o lastnostih zdravil in medicinskih pripomočkov; kije namenjeno pospeševanju njihove preskrbe, prodaje ali uporabe.
Za oglaševanje se šteje:
– oglaševanje v javnosti;
– obveščanje strokovne javnosti, vključno z neposrednim obveščanjem oseb, ki so odgovorne za predpisovanje in izdajanje zdravil in medicinskih pripomočkov.
Oglaševanje v javnosti zajema:
oglaševanje v medijih in na javnih mestih;
– oglaševanje po Medmrežju;
– druge oblike javnega oglaševanja.
Za neposredno obveščanje oseb, ki so odgovorne za predpisovanje in izdajanje zdravil in medicinskih pripomočkov, se šteje:
– informiranje oseb, ki so odgovorne za predpisovanje in izdajanje zdravil in medicinskih pripomočkov z njihovimi lastnostmi in učinki;
– pokroviteljstvo in organizacija promocijskih srečanj, ki se jih udeležujejo osebe, zadolžene za predpisovanje ali izdajanje zdravili in medicinskih pripomočkov;
– pokroviteljstvo nad znanstvenimi kongresi, ki se jih udeležujejo osebe odgovorne za predpisovanje ali izdajanje zdravil in medicinskih pripomočkov;
– dajanje vzorcev v skladu z 21. členom tega pravilnika.
Za oglaševanje v strokovni javnosti se šteje tudi vzpodbujanje k predpisovanju ali izdajanju zdravil in medicinskih pripomočkov z obljubljanjem in dajanjem finančnih ali materialnih dobrin v skladu z 19. členom tega pravilnika.«

Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov najprej podaja generalno klavzulo oglaševanja. Po tej generalni klavzuli je oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov (vsako) informiranje o lastnostih zdravil in medicinskih pripomočkov, ki je namenjeno pospeševanju njihove preskrbe, prodaje ali uporabe. Navedena definicija zahteva kot pogoj za to, da bi bila komunikacija sploh oglaševanje, informiranje o lastnostih zdravila in medicinskih pripomočkov, ki je namenjeno pospeševanju preskrbe, prodaje ali uporabe. Na prvi pogled bi torej lahko sklepali, da npr. samo pojavljanje blagovnih znamk zdravil ni oglaševanje, vendar praksa tudi tako pojavljanje blagovnih znamk obravnava kot oglaševanje. Čeravno samo komuniciranje o blagovnih znamkah zdravil v generalni klavzuli ni izrecno opredeljeno kot oglaševanje, moramo po našem mnenju že na podlagi splošne definicije oglaševanja tudi tako pojavljanje v vsakem primeru obravnavati kot oglaševanje, če seveda izpolnjuje vse druge temeljne elemente oglaševanja.

Poleg generalne klavzule pa Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov določa tudi, kaj se šteje kot oglaševanje v javnosti in kaj kot obveščanje strokovne javnosti. Kot oglaševanje v javnosti je na podlagi določb zgoraj navedenega pravilnika tako mogoče šteti oglaševanje, ki se pojavlja v medijih in na javnih mestih, oglaševanje na medmrežju in druge oblike javnega oglaševanja. S tako dikcijo predpis pravzaprav ni povedal kaj dosti, saj je kot oglaševanje v javnosti opredelil le nekatera tipična sredstva oglaševanja (oglaševanje v medijih, oglaševanje v medmrežju, oglaševanje na javnih mestih) in dodal, da prepoved velja tudi za druge oblike javnega oglaševanja. Kaj je mogoče razumeti kot druge oblike javnega oglaševanja, pravilnik ne navaja, zato si je v tem primeru po našem mnenju treba pomagati s splošno definicijo oglaševanja in kot druge oblike javnega oglaševanje upoštevati vsa sporočila, ki imajo naravo oglasa po splošni definiciji oglaševanja. Če bi torej imelo neko sporočilo pravno naravo oglaševanja po splošnih predpisih, ga bi bilo treba šteti kot oglaševanje tudi, ko so predmet oglaševanja zdravila ali medicinsko tehnični pripomočki.

Prav tako je Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov določil, da se za oglaševanje šteje tudi “obveščanje strokovne javnosti, vključno z neposrednim obveščanjem oseb, ki so odgovorne za predpisovanje in izdajanje zdravil in medicinskih pripomočkov”.

Kot neposredno obveščanje strokovne javnosti se po določbah navedenega pravilnika šteje:

– informiranje oseb, ki so odgovorne za predpisovanje in izdajanje zdravil,

– pokroviteljstvo in organizacija promocijskih srečanj, ki se jih udeležujejo zdravniki ali farmacevti,

– pokroviteljstvo nad znanstvenimi kongresi, ki se jih udeležujejo zdravniki ali farmacevti, ter dajanje vzorcev v skladu z določili Pravilnika o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov.

Še posebej je zanimivo, da pravilnik kot oglaševanje opredeljuje tudi (protipravno) dajanje daril, nagrad ali drugih ugodnosti osebam, ki so odgovorne za predpisovanje zdravil. Čeprav tovrstne določbe prav gotovo niso tipične za oglaševanje, je tako določbo v konkretnem primeru mogoče razumeti: osebe, ki predpisujejo in izdajajo zdravila ali medicinsko tehnične pripomočke, imajo velik vpliv na to, katero zdravilo ali pripomoček bo dejansko uporabljal končni potrošnik.

Omejitve, ki jih opredeljuje Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov, ki je izdan na podlagi Zakona o zdravilnih in medicinskih pripomočkih, se razlikujejo predvsem glede na:

– kategorijo zdravil: razlikujejo med zdravili, ki se izdajajo le na recept, in sicer v lekarnah, ter zdravili, ki se izdajajo brez recepta, ta pa so dosegljiva v lekarnah ali specializiranih prodajalnah,

– ciljno skupino: komu je komuniciranje namenjeno (končnim potrošnikom, kjer gre po definiciji pravilnika za t. i. oglaševanje v javnosti, ali strokovni javnosti),
– način komunikacije (neposredno komuniciranje, komuniciranje prek medijev …).

Splošne zahteve in prepovedi za oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov

Osnovna pravila oglaševanja zdravil, kot jih določa Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov, obsegajo naslednje zahteve:

(a) Prepoved zavajajočega oglaševanja

V zvezi s prepovedjo zavajajočega oglaševanja Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov v 4. členu določa:

»Oglaševanje zdravila in medicinskega pripomočka:
/…/
– ne sme biti zavajajoče.«

Oglaševanje ne sme biti zavajajoče, kar sicer ureja oz. prepoveduje že Zakon o varstvu potrošnikov. Pravila, ki veljajo za zavajajoče oglaševanje po Zakonu o varstvu potrošnikov, je mogoče smiselno uporabljati tudi pri oglaševanju zdravil. Pri tem je treba poudariti, da morajo biti informacije s tako občutljivega področja, kot so zdravila in medicinski pripomočki, še posebej natančne in razumljive. Pri tem je treba upoštevati, da morajo biti razumljive za javnost, ki ji je informacija namenjena. Informacije, ki bodo namenjene laični javnosti, bodo zato v praksi seveda bistveno drugačne od tistih, ki so namenjene strokovni javnosti (zdravnikom, farmacevtom). Če je informacijo nemogoče posredovati dovolj natančno (predvsem zaradi laične javnosti ali omejenih možnosti sredstva za posredovanje informacije), po našem mnenju takšnega komuniciranja ni dopustno izvajati.

(b) Vzpodbujanje smotrne rabe zdravila in objektivna predstavitev

V zvezi z zahtevo po smotrni rabi in objektivni predstavitvi Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov v 4. členu določa:

»Oglaševanje zdravila in medicinskega pripomočka:
– mora vzpodbujati njegovo smotrno uporabo, s tem da je predstavljeno objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih;
– /…/«

Informacije, ki se objavljajo o zdravilih, lahko vzpodbujajo rabo zdravil, vendar je pri tem treba upoštevati, da je taka raba smotrna. Informacije morajo torej biti take, da je na njihovi podlagi mogoče pričakovati smotrno rabo (oglaševanega) proizvoda, ne pa uporabo za namene, ko taka raba ne bi bila smotrna. Tako po našem mnenju npr. ni dovoljeno navajati načinov rabe ali količine rabe, ki ne bi koristila uporabniku zdravil, četudi ta zanj ne bi bila neposredno škodljiva. V povezavi s smotrno rabo zdravil v oglasnem sporočilu je pomembna tudi dolžnost objektivne predstavitve zdravil. Dolžnost objektivne predstavitve oglaševanega izdelka je sicer že splošno načelo pri oglaševanju in drugih oblikah komuniciranja, vendar ima pri zdravilih in medicinsko tehničnih pripomočkih še bistveno večji pomen. Oglasno ali drugačno sporočilo, ki doseže potrošnika, mora z največjo skrbnostjo in po pravilih stroke preučiti, ali je zdravilo predstavljeno objektivno. Pri tem seveda ni mišljen le besedni del komuniciranja, temveč tudi vsi drugi elementi, ki lahko vplivajo na potrošnika in so del oglasnega sporočila.
c) Uporaba informacij, ki so predložene k predlogu za promet z zdravili

Tisti, ki o nekem zdravilu komunicira, ne sme komunicirati informacij, ki niso bile predložene k predlogu za promet z zdravilom in niso v skladu s povzetkom glavnih ali temeljnih značilnosti zdravila. Zahteva pravilnika je precej formalna, vendar logična. Četudi bi zdravilo lahko delovalo tudi drugače in za druge namene, kot je to opredeljeno v uradni dokumentaciji določenega zdravila, takih podatkov ni dovoljeno uporabljati. V zvezi z zahtevo po uporabi izključno tistih informacij, ki so predložene k predlogu za promet z zdravilom in ki so v skladu s povzetkom glavnih ali temeljnih značilnosti zdravila, Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov v 6. členu določa:

»Obveščanje v javnosti in obveščanje strokovne javnosti ne sme vsebovati informacij, ki niso bile predložene k predlogu za promet z zdravilom in ki niso v skladu s povzetkom glavnih ali temeljnih značilnosti zdravila.«

Vse zahteve za oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov, ki smo jih opisali v tej točki, so splošne zahteve za oglaševanje zdravil in jih je treba upoštevati v vsakem primeru – torej tako pri “oglaševanju v javnosti” kot tudi pri obveščanju strokovne javnosti. Posebna pravila, ki so vezana na posebne javnosti, pa opisujemo v poglavjih, ki obravnavajo te javnosti. V vsakem konkretnem primeru je treba upoštevati tudi vsa splošna pravila, ki veljajo za oglaševanje. Če so splošna oglaševalska pravila v koliziji s posebnimi pravili, ki določajo oglaševanje zdravil, bodo posebna pravila za oglaševanje zdravil praviloma v vlogi specialnega pravila, ki izničuje splošna pravila za oglaševanje.

Oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti

S pojmom “oglaševanje v javnosti” Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov opredeljuje tiste vrste oglaševanja, ki so namenjene “laični” javnosti – torej končnim uporabnikom zdravil.

Prepovedi in omejitve pri oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti

Prepovedano je javno oglaševanje zdravil, ki se izdajajo le na zdravniški recept, in zdravil, ki vsebujejo psihotropične ali narkotične snovi. Prepovedano je vsako neposredno razdeljevanje vzorcev zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti. Oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti ne sme vsebovati predvsem takih podatkov, ki:

– zavajajo glede vrste zdravila ali medicinskega pripomočka, njegove sestave in namembnosti;

– odvračajo od obiska pri zdravniku ali kirurškega posega, še zlasti s ponujanjem diagnoze ali zdravljenja po pošti;

– absolutno zagotavljajo zdravilni učinek in odsotnost neželenih učinkov;

– zagotavljajo, da je zdravilo oz. medicinski pripomoček enakovredno ali boljše od določenega drugega zdravila oz. medicinskega pripomočka;

– zagotavljajo, da se z uporabo zdravila oz. medicinskega pripomočka zdravemu človeku zdravje še izboljša;

– opozarjajo na to, da se zdravemu človeku brez uporabe zdravila oz. medicinskega pripomočka zdravje poslabša;

– so usmerjeni izključno ali pretežno k otrokom;

– se opirajo na priporočila znanstvenikov, medicinskih strokovnjakov ali znanih oseb;

– zdravila oz. medicinske pripomočke enačijo z živili, ali kozmetičnimi izdelki, ali predmeti splošne rabe;

– varnost in učinkovitost zdravila pripisujejo dejstvu, da gre za izdelek naravnega izvora;

– z natančnim opisom ali predstavitvijo posameznih primerov anamnez lahko privedejo do napačne samodiagnoze;

– se nanašajo na nepravilne, skrb zbujajoče ali zavajajoče trditve o možnostih okrevanja;

– na nepravilen, skrb zbujajoč ali zavajajoč način slikovno predstavljajo posledice poškodb ali bolezenskih dogajanj v organizmu ali delovanje določenega zdravila oz. medicinskega pripomočka v organizmu;

– zavajajo, da ima zdravilo dovoljenje za promet oz. da je medicinski pripomoček vpisan v register medicinskih pripomočkov.

Zahteve za oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti

Pri oglaševanju zdravil v javnosti je treba upoštevati predvsem naslednja pravila:

Oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov mora biti izvedeno tako, da je oglaševalni značaj informacije jasno prepoznaven in da je izdelek nedvoumno predstavljen kot zdravilo oz. kot medicinski pripomoček.

Oglaševanje zdravil mora vsebovati najmanj naslednje podatke:

ime zdravila in INN ime, če zdravilo vsebuje eno učinkovino;

– informacije, ki so nujne za smotrno, pravilno in racionalno uporabo zdravila;

– vidno in čitljivo pisno, slikovno ali govorno opozorilo o pomenu navodila za uporabo, ki je priloženo zdravilu, ki se glasi: “Pred uporabo natančno preberite navodilo! O tveganju in neželenih učinkih se posvetujte z zdravnikom ali farmacevtom.” Določena je tudi velikost opozorila, ki mora obsegati minimalno desetino velikosti oglasa, velikost črk, ki morajo biti take, da jih je mogoče ustrezno prebrati, ter specifični načini posredovanja glede na določene medije (televizija, internet …).

Pravila, ki jih navajamo kot obveznosti pri oglaševanju zdravil, so seveda posebna pravila, ki so vezana na oglaševanje zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti. V vsakem konkretnem primeru je treba upoštevati tudi vsa splošna pravila, ki veljajo za oglaševanje. Če so splošna oglaševalska pravila v koliziji s posebnimi pravili, ki določajo oglaševanje zdravil, bodo posebna pravila za oglaševanje zdravil praviloma v vlogi specialnega pravila, ki izničuje splošna pravila za oglaševanje.

Zdravila in medicinski pripomočki, ki se smejo oglaševati v javnosti

S soglasjem Urada za zdravila (soglasje je del dovoljenja za promet z zdravilom) je dovoljeno oglaševati zdravila, ki se izdajajo brez recepta v lekarnah, dovoljuje pa se tudi oglaševanje zdravil, ki se brez recepta izdajajo v lekarnah in specializiranih trgovinah.

Zdravila in medicinski pripomočki, ki se ne smejo oglaševati v javnosti

V javnosti se po določilih Pravilnika o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov lahko oglašujejo le zdravila, ki se izdajajo samo ali tudi brez recepta, izrecno pa je prepovedano oglaševanje v javnosti za zdravila, ki se izdajajo le na recept. Poleg tega je po omenjenem pravilniku prepovedano oglaševanje v javnosti za medicinske pripomočke, ki se uporabljajo izključno pri opravljanju zdravstvene dejavnosti (vendar pa lahko Urad za zdravila za tiste medicinske pripomočke, ki ne predstavljajo visoke stopnje tveganja, na predlog komisije za medicinske pripomočke dovoli njihovo oglaševanje), ter oglaševanje in objavljanje informacij v javnosti o delovanju zdravil, ki vsebujejo psihotropne ali narkotične snovi.

Neposredno razdeljevanje vzorcev zdravil in medicinskih pripomočkov v javnosti je prepovedano, in sicer ne glede na dejstvo, ali gre za zdravila, ki se izdajajo le na recept, ali za zdravila, ki jih je možno dobiti tudi brez recepta.

Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov določa:

7. člen
»Prepovedano je oglaševanje v javnosti za zdravila, ki se izdajajo le na recept.
Prepovedano je oglaševanje ter objavljanje informacij o njihovem delovanju vjavnosti za zdravila, ki vsebujejo psihotropne ali narkotične snovi. Prepovedano je oglaševanje vjavnosti za medicinske pripomočke, ki se uporabljajo izključno pri opravljanju zdravstvene dejavnosti.
Ne glede na prejšnji odstavek lahko Urad Republike Slovenije za zdravila (v nadaljnjem besedilu: Urad za zdravila). na predlog komisije za medicinske pripomočke, dovoli oglaševanje tistih medicinskih pripomočkov, ki ne predstavljajo visoke stopnje tveganja.«
8. člen
»Prepovedano je neposredno razdeljevanje vzorcev zdravil in medicinskih pripomočkov vjavnosti.«

Ne glede na prejšnja določila pa je prepovedano oglaševati zdravila oz. medicinske pripomočke v zvezi z določenimi boleznimi, kot jih opredeljuje Pravilnik o oglaševanju zdravil in medicinskih pripomočkov. Te bolezni so naštete v 10. členu pravilnika, v 11. členu pa je določena izjema od prepovedi oglaševanja teh zdravil in medicinskih pripomočkov, in sicer za objave o cepljenju, ki jih odobri ministrstvo za zdravje.

Oglaševanje zdravil in Slovenski oglaševalski kodeks

Nekatera splošna določila na področju oglaševanja zdravil pav 22. členu vsebuje tudi Slovenski oglaševalski kodeks:

»Oglaševanje za zdravila in zdravilne pripravke je regulirano z zakonom. Oglasna sporočila lahko govorijo le o odpravi oz. omilitvi zunanjih znakov bolezni, ne smejo pa trditi, da odpravljajo tudi prave vzroke bolezni, ali ustvarjati predstave. da ob uporabi takega izdelka ni potreben posvet z zdravnikom. Tovrstni oglasi morajo biti opremljeni z obvestilom, na primer: »O tveganju in morebitnih stranskih učinkih se posvetujte z zdravnikom ali farmacevtom.«

Bistvene prepovedi in zahteve, ki jih je treba upoštevati pri oglaševanju zdravil po Slovenskem oglaševalskem kodeksu, so:

(a) prepovedi

Po določbi Slovenskega oglaševalskega kodeksa oglasna sporočila, ki oglašujejo zdravila in zdravilne pripravke, ne smejo:

– trditi, da odpravljajo tudi prave vzroke bolezni, ali

– ustvarjati predstave, da ob uporabi takega izdelka ni potreben posvet z zdravnikom.

(b) zahteve

Slovenski oglaševalski kodeks zahteva, da:

– morajo biti oglasna sporočila za zdravila in zdravilne pripravke opremljena z obvestilom; kodeks kot primer navaja obvestilo: “O tveganju in morebitnih stranskih učinkih se posvetujte z zdravnikom ali farmacevtom.”

Prepoved oglaševanja zdravilnih učinkovin v hrani

Za vse izdelke, ki se ne štejejo za zdravila, velja, da je neposredno ali posredno oglaševanje njihovih domnevno zdravilnih lastnosti in učinkov prepovedano.

Zakon o zdravilih in medicinskih pripomočkih v 62. členu določa:

»Prepovedano je dajati v promet Izdelke in jim pripisovati zdravilni učinek, če se po tem zakonu ne štejejo  zdravila.«

Na podlagi Zakona o zdravilih in medicinskih pripomočkih namreč izdelkom, ki se ne štejejo za zdravila, niti ne smemo pripisovati zdravilnih učinkov na embalaži, priloženih lističih ali brošurah niti teh učinkov na kakršenkoli način ne smemo promovirati. Tako je npr. prepovedano oglaševanje zdravilnih učinkov živilskih izdelkov, kot so žvečilke, jogurti, sokovi in podobni. Prepovedano pa je tudi navajanje zdravilnih učinkov drugih (neživilskih) izdelkov, npr. stimulatorjev, blazin, obutve, oblačil.

Kozmetika

Kozmetični proizvod je katerakoli snov ali pripravek, ki prihaja v stik z zunanjimi deli človeškega telesa (povrhnjica, lasišče, nohti, ustnice ali zunanja spolovila) ali z zobmi in sluznico v ustni votlini, z namenom, da jih očisti, odišavi ali zaščiti, jih ohrani v dobrem stanju, spremeni njihov videz ali odpravi neprijeten telesni vonj.
Kozmetični proizvod je torej le proizvod, ki se (1) uporablja na zunanjih delih človeškega telesa oz. v ustni votlini in je obenem (2) namenjen zaščiti, čiščenju, ohranitvi, odišavljenju, spremembi videza ali odpravi neprijetnega vonja. Glede na navedeno definicijo kozmetični proizvod ne more zdraviti, in sicer niti tistih delov človeškega telesa, za katere je namenjen. Kozmetični proizvod lahko zgolj ščiti, hrani, dišavi, vzdržuje v dobrem stanju … Poudariti je treba, da kozmetika nikakor ne more biti zdravilo in na ta način o njej ni dovoljeno komunicirati. Kršitev teh določil v praksi namreč pogosto posega že na področje nedovoljenega oglaševanja zdravil. Krema, ki zdravi kožo, tako ni kozmetični izdelek, temveč zdravilo, ki ga je kot tako treba obravnavati in o njem komunicirati.

Bistvene zahteve pri komuniciranju o kozmetiki

Temeljni problem komuniciranja o kozmetičnih proizvodih v praksi je v tem, da mora prodajalec potencialnega kupca prepričati, da je njegov izdelek koristen. V veliki tržni konkurenci se namreč potrošniki odločajo na podlagi (obljubljenih) pričakovanj v zvezi s kozmetičnimi izdelki. S tem v zvezi pa prav pri kozmetičnih proizvodih v praksi nastanejo številni problemi.

Prvi problem je ta, da se za kozmetični proizvod v nobenem primeru ne smejo navajati kakršnikoli zdravilni učinki. Četudi bi kozmetični proizvod dejansko imel zdravilne učinke, teh ni dovoljeno navajati, saj je navajanje zdravilnih učinkov “rezervirano” zgolj in samo za zdravila. Zakon o kozmetičnih proizvodih glede oglaševanja kozmetičnih proizvodov v 15. členu vsebuje naslednjo določbo:

»Prepovedano je oglaševanje kozmetičnih proizvodov na način, ki bi lahko zavajal potrošnika glede namena uporabe, zlasti navajanje zdravilnih učinkov.«

Zakon o kozmetičnih proizvodih torej vsebuje naslednje omejitve na področju njihovega oglaševanja:

– prepovedano je oglaševanje kozmetičnih izdelkov na način, ki bi lahko zavajal potrošnika glede namena uporabe (denimo oglasno sporočilo, oblikovano na način, kot da se lahko neki kozmetični izdelek uporablja tudi v druge – kozmetične ali nekozmetične – namene, za katere dejansko ni namenjen);

– še posebej je prepovedano navajanje zdravilnih učinkov, ki bi jih lahko imel kozmetični izdelek (sporne so tako vse navedbe kot “zdravi vašo kožo”, pa tudi vsa navajanja, ki potrošnika napeljujejo k temu, da se z redno uporabo neke kozmetike izboljša zdravstveno stanje npr. kože ali las in da ti postanejo bolj zdravi).

Zgoraj navedena določba o oglaševanju kozmetičnih proizvodov je pravzaprav zgolj nekoliko prilagojena določba o prepovedanem zavajajočem oglaševanju z dodatkom, da se kot prepovedano zavajajoče oglaševanje šteje zlasti navajanje zdravilnih učinkov.

Prav tako je, in sicer že po splošnih načelih komuniciranja (še posebej oglaševanja), dovoljeno navajati samo učinke, ki so ustrezno dokazani in dokazljivi. Če se za kozmetični izdelek navaja, da upočasnjuje staranje kože ali da kožo vlaži, morajo biti vse tovrstne navedbe ustrezno podprte s testi, ki so izvedeni po pravilih stroke. Pravila stroke so tista, ki v vsakem konkretnem primeru določajo način testiranja, način dokazovanja rezultatov, ustrezno velikost populacije, na kateri se opravi test, in drugo. Če ustreznih testov za navedbe ni, je seveda povsem logično, da takih navedb tudi pri komuniciranju ni dovoljeno upoštevati in da gre v takih primerih za nedovoljeno zavajajoče komuniciranje (oglaševanje).

Prav tako je pri oglaševanju kozmetike treba upoštevati, da morajo informacije o uporabi kozmetičnih proizvodov vsebovati tudi podatke, ki so lahko v konkretnem primeru bistveni za uporabo kozmetičnega proizvoda. Če je kozmetični proizvod namenjen povsem specifični uporabi (npr. samo za en tip las), za doseganje specifičnih učinkov (npr. glajenje kože) ali za določeno skupino ljudi (npr. za starejše), mora taka informacija jasno in nedvoumno izhajati iz komunikacije same.

Tipične “prepovedane” situacije pri oglaševanju kozmetičnih izdelkov torej lahko nastanejo predvsem v primerih, ko:

– bi oglaševanje kozmetike zagotavljalo izboljšanje določenega stanja, ki ga je mogoče opredeliti kot bolezen;

– bi oglaševanje kozmetike obljubljalo rezultate, ki nimajo dejanske in znanstveno preverljive ter dokazljive povezave z uporabo izdelka; ter ko

– bi oglasno sporočilo izpuščalo pomembne podatke o kozmetičnem izdelku (da ima denimo specifičen namen in ni za splošno rabo).

V zvezi s komuniciranjem o kozmetičnih izdelkih je treba upoštevati tudi navajanje sestavin kozmetičnih izdelkov. Pravilnik o vsebini in načinu označevanja kozmetičnih proizvodov določa načine, kako morajo biti navedeni podatki na notranji in zunanji embalaži kozmetičnih izdelkov. Navedene določbe se sicer ne nanašajo neposredno na druge vrste komuniciranja s potrošniki (oglaševanje, predstavitve …), vendar tudi v teh primerih dane informacije po našem mnenju ne smejo biti v nasprotju s pravili, ki veljajo za označevanje kozmetičnih proizvodov.

V oglaševanju kozmetičnih proizvodov se pogosto uporablja tudi navedba, da izdelek ni bil preizkušen na živalih. Čedalje več kupcev namreč neizkoriščanje živali razume kot posebno odliko, zato je mogoče na tak način pomembno vplivati na nakup izdelka. Pravilnik o vsebini in načinu označevanja kozmetičnih proizvodov določa pravila, kdaj je pri označevanju izdelka dovoljena uporaba navedb, da izdelek ni bil preizkušen na živalih. Če niso izpolnjeni pogoji, da bi bila taka navedba na kozmetičnem izdelku, se ne sme pojavljati niti v oglasih za kozmetični proizvod, saj oglas v nobenem primeru ne sme nasprotovati določbam, ki veljajo za označevanje.

Pravica do dobrega imena in časti v oglaševanju in drugih oblikah komercialnega komuniciranja

Komercialno komuniciranje, ki ga izvajajo fizične in pravne osebe, ne sme posegati v čast in dobro ime drugih pravnih in fizičnih oseb. Navkljub ustavno zagotovljeni svobodi izražanja sta v oglaševanju vsebina in način komuniciranja precej omejena prav s pravico do dobrega imena in časti tretjih oseb.

V okviru varovanja dobrega imena in časti tretjih oseb je mogoče v prvi vrsti obravnavati dopustnost uporabljanja imen tretjih oseb. To so lahko osebna imena, imena gospodarskih družb (t. i. firme,), blagovnih in storitvenih znamk … Tako se načeloma pri komercialnem komuniciranju ni dopustno sklicevati na imena tretjih oseb, njihove zaščitene blagovne in storitvene znamke, če nimamo njihove izrecne privolitve. Nekatere izjeme so dopustne, v praksi je tako najbolj očitna izjema o dopustnosti primerjalnega oglaševanja, v zvezi s katero Zakon o varstvu potrošnikov v 12.c členu določa:

»Primerjalno oglaševanje po tem zakonu pomeni vsako oglaševanje, ki na kakršenkoli način, izrecno ali z nakazovanjem, določa identiteto konkurenta oziroma blaga ali storitev, ki jih ponuja konkurent.«

S primerjalnim oglaševanjem Zakon o varstvu potrošnikov torej dopušča opirati se na identiteto konkurenta, ali njegovega blaga, ali storitev, in sicer izrecno (z navajanjem njegovega imena) ali posredno – z nakazovanjem na konkurenta ali na njegovo blago. Taka izjema od varstva osebnostne pravice je v konkretnem primeru upravičena, ker omogoča večji konkurenčni boj na trgu in prinaša potrošnikom koristi. Prav tako je treba opozoriti, da gre v tem primeru praviloma za uporabo imen pravnih oseb ter njihovih blagovnih in storitvenih znamk, ne pa za imena fizičnih oseb. Vendar Zakon o varstvu potrošnikov, ko določa pravila primerjalnega oglaševanja, natančno opredeljuje tudi kriterije, ki morajo biti izpolnjeni, daje primerjalno oglaševanje dopustno. Primerjalno oglaševanje je dopustno, če so izpolnjeni predvsem naslednji kriteriji:

– če ni zavajajoče;

– če primerja resnične podatke glede blaga in storitev, ki zadovoljujejo iste potrebe ali imajo enak pomen;

– če ne ustvarja zmede na trgu;

– če ne očrni konkurence;

– če pri izdelkih z označbo porekla blaga v vsakem primeru obravnava izdelke z enakim poreklom;

– če se nelojalno ne okorišča z ugledom konkurenta, njegovih proizvodov ali blagovne znamke;

– če ne predstavlja ponaredkov ali kopij blaga, ki ima zavarovano blagovno oz. storitveno znamko ali trgovsko ime.

V nobenem primeru pa ni dovoljeno, da bi v komercialnem komuniciranju konkurenco ali njihove izdelke črnili, saj to praviloma (ob izpolnjevanju pogojev, ki jih za dejanja nelojalne konkurence zahteva Zakon o varstvu konkurence) pomeni prepovedano nelojalno konkurenco.

Čeprav pravne osebe praviloma ne uživajo tako širokega varstva osebnostnih pravic kot ljudje (praviloma uživajo le tisti del pravic, ki jih je mogoče smiselno prenesti na pravne osebe), pa je prav ime pravne osebe, denimo gospodarskih družb ter zaščitenih blagovnih in storitvenih znamk, močno varovano. Znaki, ki omogočajo razlikovanje med pravnimi osebami, so še posebej varovani s številnimi posebnimi predpisi (Zakon o gospodarskih družbah, Zakon o industrijski lastnini, Zakon o varstvu konkurence …).
Pri fizičnih osebah posameznikih pa je že sama raba imena ali podobe v komercialne namene brez njihovega izrecnega soglasja po našem mnenju nedopustna, in sicer predvsem s stališča varstva osebnih podatkov, s stališča varstva zasebnosti in s stališča pravice do časti in dobrega imena. Raba imena ali podobe posameznika za povezovanje njegove osebe s komercialno dejavnostjo lahko temelji le na izrecnem soglasju posameznika. Iz sodbe VS084193 izhaja:

/…/ Javna objava fotografije ne predstavlja kršitve avtorske pravice fotografirane osebe, temveč predstavlja poseg v osebnostno pravico. Zato se odškodnina odmerja po določilu 200. člena zakona o obligacijskih razmerjih./…/

Dr. Strohsack (Časopisni zavod Uradni list Republike Slovenije, 1994) navaja naslednji primer Rev 590/81 z dne 11.3.1982:

»/…/ Delovna organizacija, ki za reklamiranje svojih proizvodov uporablja fotografijo nekoga brez njegovega soglasja, mora povmiti škodo tej osebi, čeprav je fotografije dobila na podlagi pogodbe s fotografom, ki je to osebo fotografiral./…/«

Ravnanje, ko bi denimo npr. osebo identificirali in dejali, da je stalni uporabnik storitev našega podjetja, brez njenega izrecnega soglasja, bi bilo protipravno in bi posegalo v osebnostne pravice te osebe, čeprav bi bila taka trditev resnična. Zato so vsi tovrstni posegi dovoljeni le z izrecnim predhodnim soglasjem.

Ob ugotovitvi, da je v večini primerov komercialne rabe sporno že samo navajanje imen, znamk, podob tretjih oseb brez njihovega izrecnega soglasja, je seveda jasno, da je še toliko bolj sporno obravnavanje teh imen v kakršnemkoli negativnem kontekstu. Če bi se negativno obravnavale pravne osebe oz. njihove blagovne znamke, bi Lahko šlo za dejanje nelojalne konkurence. Seveda lahko v obeh primerih kršitelja zadenejo še druge sankcije (prepoved kršitve, odškodnina …).

Pravica do zasebnosti v oglaševanju in drugih oblikah komercialnega komuniciranja

Oglaševanje je komercialna dejavnost, ki jo oglaševalec izvaja v svojem imenu in za svoj račun ter praviloma predvsem za povečanje lastnih (poslovnih) koristi. Vendar je v nekaterih primerih tudi v komercialnem komuniciranju (oglaševanje…) vstop v zasebnost posameznikov dopusten. Denimo pri t. i. nenaslovljeni pošti (gradiva, ki se delijo po nabiralnikih in niso naslovljena na nobeno konkretno osebo), ki jo gospodarski subjekti lahko distribuirajo posameznikom in pravnim osebam v poštne nabiralnike. Gospodarski subjekti imajo pravico pošiljati nenaslovljeno pošto naslovniku vse do trenutka, ko posameznik svojega poštnega nabiralnika ne opremi z nalepko, ki distributerju nakazuje, dane želi prejemati več nenaslovljene pošte. V tem primeru gre za minimalen poseg v posameznikovo zasebnost, ki ga obstoječa zakonodaja dopušča. Nekoliko drugačen je položaj pri distribuciji naslovljene pošte. Pri naslovljeni pošti je poseg v zasebnost posameznika večji, saj pošiljatelj očitno razpolaga vsaj s tistimi osebnimi podatki, ki mu omogočajo identificirati naslovnika in mu poslati pošto. Menimo, da pošiljatelj za tak poseg v zasebnost potrebuje izrecno soglasje naslovnika ali pa mora obstajati drugačen pravni temelj (npr. dopis v okviru že obstoječih poslovnih stikov). Menimo, da praksa, ko se kar iz telefonskega imenika kot javnega imenika prepišejo imena in naslovi posameznikov in pošlje komercialno gradivo, ni dopustna. Taka praksa je po našem mnenju nedopustna tudi zato, ker posameznikovo soglasje za objavo imena v telefonskem imeniku prav gotovo ni bilo dano z namenom, da bi ga nekdo zasipal s komercialnimi obvestili. V tej smeri gre tudi praksa razvitih držav, kjer komercialna obvestila presegajo mejo dobrega okusa in moteče posegajo v zasebnost posameznika.
Če se pri komercialnem komuniciranju v določenih primerih dopušča vstop v zasebnost posameznika na način, da ga informiramo s komercialnimi obvestili, pa bile težko našli argument za to, da bi pri komercialnem komuniciranju posameznikovo zasebnost brez njegovega soglasja predstavljali javnosti oz. tretjim osebam. Tako bi bilo po našem mnenju na vsak način protipravno, da bi npr. v oglasnem sporočilu navajali, da določena oseba uporablja določene produkte, če se ta oseba s tem ne bi izrecno strinjala. Pri tem je (v smislu protipravnega vstopa v zasebnost posameznika) popolnoma vseeno, ali je ta trditev resnična ali ne. Pomembno je le dejstvo, da ima vsaka oseba pravico do zasebnosti ter da ima v tem smislu tudi in izključno sama pravico odločati o tem, ali bo javnosti posredovala podatke o izdelkih, ki jih kupuje. Menimo, da v takih primerih nikakor ni mogoče najti interesa javnosti ali drugega močnejšega interesa, ki bi upravičeval poseg v pravico do zasebnosti. Tudi dejstvo, da bi šlo za javno osebnost, ne bi upravičevalo posega v zasebnost, saj praviloma ni mogoče utemeljiti interesa javnosti, da bi tako informacijo pridobila. Tako kot v komercialne namene ni dovoljeno posredovati podatkov iz sfere zasebnosti posameznika, seveda tudi ni dovoljeno posredovati fotografij ali drugih “sredstev” (tonskih posnetkov, izjav osebe …), ki omogočajo tak vstop v zasebnost posameznika. V zvezi z javno objavo fotografije navajamo sodbo vrhovnega sodišča VS084193:

»/../ Javna objava fotografije ne predstavlja kršitve avtorske pravice fotografirane osebe, temveč predstavlja poseg v osebnostno pravico. Zato se odškodnina odmerja po določilu 200. člena zakona o obligacijskih razmerjih.
/…/«

Pri oglaševanju in drugih oblikah komercialnega komuniciranja je torej treba za poseg v osebnost tretjih oseb načeloma pridobiti njihovo predhodno izrecno soglasje, razen če posebni predpis izrecno ne določa drugače. Za kakršnokoli aktivno sodelovanje oseb v komercialnih sporočilih je torej obvezno izrecno predhodno pisno soglasje posameznika, ki mora kar najbolj natančno opisati dopustnost posega v zasebnost. Taka je tudi zahteva Slovenskega oglaševalskega kodeksa, ki v 9. členu določa:

»V oglasnih sporočilih se ne smejo prikazovati ali omenjati še žive osebe, če te v to ne privolijo oz. če oglasno sporočilo krši še sprejemljivo stopnjo zasebnosti. To velja tako za državljane Slovenije kot tudi za tuje državljane. Izjema je na primer upodobitev skupine ljudi kot ozadja za osnovni posnetek. Izjema je tudi oglaševanje za knjige, filme, časopise, televizijske in radijske programe, kjer je zaradi dejavnosti dopuščen dokumentaristični pristop. Izjeme so možne le, če kontekst sporočila ni žaljiv ali obremenjujoč. Oglaševalec mora v primeru razumnega ugovora katere izmed tako upodobljenih oseb sporočilo umakniti.«

Po kodeksu je treba pridobiti soglasje oseb, ki se v sporočilu pojavljajo bodisi vizualno bodisi z navedbo imena. Soglasja posameznikov po določilih kodeksa v izjemnih primerih ni treba pridobiti – npr. če ljudje predstavljajo le ozadje, če gre za oglaševanje za knjige, filme, časopise, TV in radijske programe, kjer je zaradi dejavnosti dopusten dokuinentarističen pristop. Vendar tudi kodeks postavlja ob vseh navedenih izjemah še dodaten pogoj, da kontekst sporočila ni žaljiv ali obremenjujoč.

Menimo, da določba kodeksa dopušča posege v zasebnost, ki so lahko neskladni s slovenskim pravnim redom. Zato bi bilo po našem mnenju v praksi mogoče ugovarjati tudi posegom v osebnostne pravice, ki jih kodeks izrecno določa kot izjeme od splošne nedopustnosti prikazovanja in imenovanja tretjih oseb v oglasnih sporočilih.